Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2005687

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête n° 2005687et un mémoire, enregistrés les 9 novembre 2020 et 22 octobre 2022, la société Tarn Fibre, représentée par Me Feldman, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre exécutoire n° 8143 d'un montant de 344 600 euros émis à son encontre par le département du Tarn le 16 juin 2020, ensemble la décision par laquelle le département du Tarn a rejeté son recours gracieux le 8 septembre 2020 ;

2°) de prononcer la décharge de l'obligation de payer la somme de 344 600 euros ;

3°) de mettre à la charge du département du Tarn une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- il y a lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation du titre exécutoire n° 6659 émis à son encontre le 16 juin 2020, quand bien même cet acte a été retiré en cours d'instance, dès lors que ce retrait n'a pas de caractère définitif ;

- les dispositions des articles L. 3221-2 du code général des collectivités territoriales et 11 du décret n° 2012-246 du 7 novembre 2021 ont été méconnues dès lors qu'en sa qualité d'ordonnateur des dépenses du département, le président du conseil départemental du Tarn était seul compétent pour signer le titre exécutoire litigieux ; il n'est démontré ni que le signataire de l'acte bénéficierait d'une délégation de signature, ni que cette délégation de signature aurait été publiée ;

- les dispositions de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales (4°) ont été méconnues dès lors que la qualité et la signature de son auteur n'apparaissent pas sur le titre exécutoire contesté ;

- le même titre ne comporte pas l'indication des bases de sa liquidation, en l'absence de mention du contrat concerné, de l'exposé des bases de calcul de la créance et de toute pièce jointe ;

- les pénalités de retard mises à sa charge n'ont pas été précédées d'une mise en demeure, applicable sur le fondement des stipulation 8 et 8.1 de la convention qui la lie au département du Tarn ;

- ses droits de la défense ont été méconnus dès lors qu'elle n'a pas été mise à même de discuter des griefs qui lui sont reprochés ; les pénalités de retard qui lui ont été infligées constituent une sanction ;

- le titre exécutoire litigieux est entaché d'un défaut de motivation en méconnaissance de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ;

- si le département du Tarn a entendu prononcer à son encontre une pénalité fondée sur le retard dans la remise des études avant-projet sommaire, la convention ne prévoit toutefois aucun jalon pour la remise de ces études, ni une pénalité pour un retard dans la validation des études avant-projet sommaire ;

- le nombre de jours retenus au titre des pénalités de retard doit être réduit en tenant compte de la date à laquelle les études avant-projet sommaire ont été réellement remises au département du Tarn ; les SRO 81023120 et 81023123 ont été remis conformes et complets le 16 août 2019, et le SRO 81027183 a été remis dans les mêmes conditions le 28 novembre suivant ;

- le montant de 344 600 euros mis à sa charge est erroné ;

- en raison de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19, elle s'est trouvée dans l'impossibilité d'exécuter la convention qui la lie au département du Tarn et ne pouvait dès lors se voir appliquer des pénalités de retard à compter du 12 mars 2020 ;

- il appartient au juge administratif de procéder à la minoration ou à la décharge des pénalités de retard qui lui sont infligées sur le fondement des principes dont s'inspirent les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 1152 du code civil.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 juin 2021 et 31 août 2022, le département du Tarn, représenté par la société Seban et associés, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité contractuelle mise à sa charge par le titre exécutoire contesté, à compter du jour où elle a reçu le titre et jusqu'au paiement de la pénalité ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Tarn Fibre une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il a prononcé en cours d'instance le retrait du titre exécutoire n° 8143 émis à l'encontre de la société Tarn Fibre le 16 juin 2020 et en a émis un nouveau le 18 février 2021 (n° 1783) ; le second titre se substitue au premier, et les conclusions dirigées contre le premier titre doivent être regardées comme étant dirigées contre le second titre ;

- le président du conseil départemental peut déléguer sa signature sur le fondement de l'article L. 3221-3 du code général des collectivités territoriales ; une délégation de signature a été consentie à M. B par un arrêté du 16 mars 2020 ;

- il a retiré en cours d'instance le titre exécutoire n° 8143 émis à l'encontre de la société Tarn Fibre le 16 juin 2020 afin de lever toute ambiguité quant à la qualité de l'auteur de l'acte, qui a par ailleurs été signé électroniquement par M. B ;

- le titre exécutoire litigieux a permis à la société Tarn Fibre de connaître la nature de la créance et fait référence au courrier du 11 mai 2020 ;

- la mise en demeure du délégataire constitue une simple faculté du délégant ; les parties ont convenu de façon conjointe que l'application d'une pénalité ne serait pas nécessairement subordonnée à la mise en œuvre préalable d'une formalité ;

- le principe du respect des droits de la défense ne s'applique, en matière de contrats publics, que dans l'hypothèse de la résiliation prononcée à titre de sanction ;

- la quasi-totalité des études avant-projet sommaire remises par la société Tarn Fibre ne sont pas conformes au regard des stipulations des articles 5.1.2.2 et 5.1.2.3 de la convention ; il résulte des stipulations contractuelles que le délégataire est tenu de fournir des études avant-projet sommaire complètes et conformes au plus tard 21 jours avant la date d'échéance prévue par le calendrier de déploiement de l'annexe 10.7 de la convention ;

- la société Tarn Fibre ne démontre pas qu'elle aurait subi des difficultés d'exécution de la convention en raison de la crise sanitaire ; les retards qui lui sont reprochés trouvent leur origine dans des manquements antérieurs au 12 mars 2020 et ont été constatés dès le mois d'octobre 2019 ; l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 n'est pas applicable aux contrats de la commande publique ;

- les pénalités litigieuses ne représentent que 0,054 % des recettes prévisionnelles de la société Tarn Fibre sur une durée de 25 ans et, en tout état de cause, le plafond total des pénalités qu'elle encourt ne dépasse pas 3 % de ces recettes.

Le 18 novembre 2022, un mémoire a été enregistré pour le département du Tarn et n'a pas été communiqué.

Par une ordonnance du 2 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 18 novembre 2022 à midi.

II. Par une requête n° 2102886 le 17 mai 2021, la société Tarn Fibre, représentée par Me Feldman, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre exécutoire n° 1783 d'un montant de 344 600 euros émis à son encontre par le département du Tarn le 18 février 2021 ;

2°) de prononcer la décharge de l'obligation de payer la somme de 344 600 euros ;

3°) de mettre à la charge du département du Tarn, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement d'une somme de 1 500 euros.

Elle soutient que :

- les dispositions des articles L. 3221-2 du code général des collectivités territoriales et 11 du décret n° 2012-246 du 7 novembre 2021 ont été méconnues dès lors qu'en sa qualité d'ordonnateur des dépenses du département, le président du conseil départemental du Tarn était seul compétent pour signer le titre exécutoire litigieux ; il n'est démontré ni que le signataire de l'acte bénéficierait d'une délégation de signature, ni que cette délégation de signature aurait été publiée ;

- les dispositions de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales (4°) ont été méconnues dès lors que la qualité et la signature de son auteur n'apparaissent pas sur le titre exécutoire contesté ;

- le même titre ne comporte pas l'indication des bases de sa liquidation, en l'absence de mention du contrat concerné, de l'exposé des bases de calcul de la créance et de toute pièce jointe ;

- les pénalités de retard mises à sa charge n'ont pas été précédées d'une mise en demeure, applicable sur le fondement des stipulation 8 et 8.1 de la convention qui la lie au département du Tarn ;

- ses droits de la défense ont été méconnus dès lors qu'elle n'a pas été mise à même de discuter des griefs qui lui sont reprochés ; les pénalités de retard qui lui ont été infligées constituent une sanction ;

- le titre exécutoire litigieux est entaché d'un défaut de motivation en méconnaissance de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ;

- si le département du Tarn a entendu prononcer à son encontre une pénalité fondée sur le retard dans la remise des études avant-projet sommaire, la convention ne prévoit toutefois aucun jalon pour la remise de ces études, ni une pénalité pour un retard dans la validation des études avant-projet sommaire ;

- le nombre de jours retenus au titre des pénalités de retard doit être réduit en tenant compte de la date à laquelle les études avant-projet sommaire ont été réellement remises au département du Tarn ; les SRO 81023120 et 81023123 ont été remis conformes et complets le 16 août 2019, et le SRO 81027183 a été remis dans les mêmes conditions le 28 novembre suivant ;

- le montant de 344 600 euros mis à sa charge est erroné ;

- en raison de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19, elle s'est trouvée dans l'impossibilité d'exécuter la convention qui la lie au département du Tarn et ne pouvait dès se voir appliquer des pénalités de retard à compter du 12 mars 2020 ;

- il appartient au juge administratif de procéder à la minoration ou à la décharge des pénalités de retard qui lui sont infligées sur le fondement des principes dont s'inspirent les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 1152 du code civil ;

Par des mémoires en défense, enregistrés les 14 janvier et 7 septembre 2022, le département du Tarn, représenté par la société Seban et associés, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité contractuelle mise à sa charge par le titre exécutoire contesté, à compter du jour où elle a reçu le titre et jusqu'au paiement de la pénalité ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Tarn Fibre une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- le président du conseil départemental peut déléguer sa signature sur le fondement de l'article L. 3221-3 du code général des collectivités territoriales ; une délégation de signature a été consentie à M. B par un arrêté du 16 mars 2020 ;

- il a retiré en cours d'instance le titre exécutoire n° 8143 émis à l'encontre de la société Tarn Fibre le 16 juin 2020 afin de lever toute ambiguité quant à la qualité de l'auteur de l'acte, qui a par ailleurs été signé électroniquement par M. B ;

- le titre exécutoire litigieux a permis à la société Tarn Fibre de connaître la nature de la créance et fait référence au courrier du 11 mai 2020 ;

- la mise en demeure du délégataire constitue une simple faculté du délégant ; les parties ont convenu de façon conjointe que l'application d'une pénalité ne serait pas nécessairement subordonnée à la mise en œuvre préalable d'une formalité quelconque ;

- le principe du respect des droits de la défense ne s'applique, en matière de contrats publics, que dans l'hypothèse de la résiliation prononcée à titre de sanction ;

- la quasi-totalité des études avant-projet sommaire remises par la société Tarn Fibre ne sont pas conformes au regard des stipulations des articles 5.1.2.2 et 5.1.2.3 de la convention ; il résulte des stipulations contractuelles que le délégataire est tenu de fournir des études avant-projet sommaire conformes au plus tard 21 jours avant la date d'échéance prévue par le calendrier de déploiement de l'annexe 10.7 de la convention ;

- les retards de la société Tarn Fibre sont antérieurs et sans lien avec la crise sanitaire ; la société requérante ne démontre pas l'existence de difficultés d'exécution ; l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ne s'applique pas aux contrats de la commande publique ;

- les pénalités litigieuses ne représentent que 0,054 % des recettes prévisionnelles de la société Tarn Fibre sur une durée de 25 ans et, en tout état de cause, le plafond total des pénalités qu'elle encourt ne dépasse pas 3 % de ces recettes.

Par une ordonnance du 2 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 5 décembre 2022 à midi.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code civil ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- la loi n° 2020-209 du 23 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A ;

- les conclusions de M. Farges, rapporteur public ;

- les observations de Me Feldman, représentant la société Tarn Fibre ;

- et les observations de Me Guellier, représentant le département du Tarn.

Une note en délibéré a été produite par le département du Tarn le 31 mars 2023 et n'a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre d'une opération de conception, d'établissement et d'exploitation d'un réseau de communication électronique à très haut débit, le département du Tarn a approuvé la conclusion d'une convention de délégation de service public avec la société SFR, à laquelle s'est ensuite substituée la société Tarn Fibre. La convention a été signée le 30 avril 2019 et est entrée en vigueur le 19 juin suivant. Par un courrier du 11 mai 2020, le département du Tarn a informé la société Tarn Fibre que ses manquements en matière de remise des études avant-projet sommaire prévues par l'article 5.1.2.2 de la convention justifiaient l'application de pénalités à son encontre au titre du mois d'avril 2020. La somme de 344 600 euros a été mise à sa charge par un titre exécutoire n° 8143 émis le 16 juin 2020. L'intéressée a introduit un recours gracieux le 24 août 2020, rejeté par le département du Tarn le 8 septembre 2020. Un titre exécutoire n° 1783, mettant à sa charge la même somme, a été émis à son encontre le 18 février 2021 et a prononcé le retrait du titre exécutoire n° 8143. Par les présentes requêtes, la société Tarn Fibre demande l'annulation de ces deux titres exécutoires, ensemble la décision de rejet du recours gracieux qu'elle a introduit à l'encontre du titre n° 1783, ainsi que la décharge de l'obligation de payer la somme de 344 600 euros.

Sur la jonction :

2. Les requêtes nos 2005687 et 2102886 ont trait à une même obligation financière et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre et de statuer par un seul jugement.

Sur l'exception de non-lieu opposée en défense :

3. Lorsqu'une décision administrative a été retirée en cours d'instance par une décision ultérieure de l'autorité compétente sans qu'aucun des éléments du dispositif ou des motifs de la décision initiale n'ait été modifié, les conclusions dirigées contre cette dernière doivent être regardées comme également dirigées contre la nouvelle décision qui s'y est substituée. Lorsque le retrait a acquis un caractère définitif, les conclusions dirigées contre la première décision deviennent sans objet.

4. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le titre exécutoire n° 8143 émis à l'encontre de la société Tarn Fibre le 16 juin 2020 a été retiré en cours d'instance par le département du Tarn, qui lui a substitué le titre exécutoire n° 1783 émis le 18 février 2021, sans modifier un quelconque élément de fond. Dès lors que la décision de retrait du premier titre exécutoire n'a pas acquis de caractère définitif, la société Tarn Fibre ayant introduit un recours contentieux à son encontre, les conclusions à fin d'annulation du titre n° 8143 doivent être regardées comme étant également dirigées contre le titre n° 1783. Par suite, l'exception de non-lieu opposée en défense à l'encontre du titre n° 8143 n'est pas fondée et doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d'annulation des titres exécutoires :

Sur la régularité des titres exécutoires :

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3221-3 du code général des collectivités territoriales : " Le président du conseil départemental est seul chargé de l'administration. Il peut déléguer par arrêté, sous sa surveillance et sa responsabilité, l'exercice d'une partie de ses fonctions aux vice-présidents. Il peut également déléguer une partie de ses fonctions, dans les mêmes conditions, à des membres du conseil départemental en l'absence ou en cas d'empêchement des vice-présidents ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d'une délégation. Ces délégations subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées. / () Le président du conseil départemental est le chef des services du département. Il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, donner délégation de signature en toute matière aux responsables desdits services. " Il résulte de ces dispositions que le président du conseil départemental est fondé à déléguer sa signature à des membres du conseil départemental.

6. Par un arrêté du 16 mars 2020, le président du conseil départemental du Tarn a consenti une délégation de signature au bénéfice de M. C B, directeur des finances, à l'effet de signer, notamment : " Les bordereaux et lettres de transmission de pièces administratives, les ampliations des arrêtés et de leurs annexes ", " Les pièces comptables relatives à l'exécution du budget départemental, des budgets annexes et des comptes hors budget ", ou encore " Les autorisations de poursuite délivrées par l'ordonnateur au comptable public pour le recouvrement des recettes. " Cet arrêté ne saurait toutefois être regardé comme étant suffisamment précis pour conférer à M. B une délégation de signature à l'effet de signer un titre exécutoire. En particulier, les actes litigieux ne constituent ni un bordereau ou une lettre de transmission, ni une pièce comptable relative à l'exécution du budget départemental, ni une autorisation de poursuite délivrée par l'ordonnateur au comptable public pour le recouvrement des recettes. Par suite, les titres exécutoires litigieux ayant été signés par M. B, cette branche du moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte doit être accueillie.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Dans les conditions prévues pour chaque catégorie d'entre elles, les recettes sont liquidées avant d'être recouvrées. La liquidation a pour objet de déterminer le montant de la dette des redevables. / () Toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrir indique les bases de la liquidation. "

8. Les collectivités publiques ne peuvent mettre en recouvrement une créance sans indiquer, soit dans le titre de perception lui-même, soit par une référence précise à un document joint à ce titre ou précédemment adressé au débiteur, les bases et les éléments de calcul sur lesquels elles se sont fondées pour déterminer le montant de la créance.

9. En l'espèce, les pénalités contractuelles mises à la charge de la société Tarn Fibre par le département du Tarn dans les titres exécutoires nos 8143 et 1783 ont pour objet respectif : " PENALITES CONTRACTUELLES APS AVRIL 2020 " et " PENALITES ETUDES APD AVRIL 2020 ANNULE ET REMPLACE LE TITRE 8143 BJ 410 DE 2020. " Ces mentions n'indiquent pas les bases et éléments de calcul sur lesquels s'est fondé le département du Tarn pour déterminer le montant de la créance mise à la charge de la société Tarn Fibre. Elles ne font, par ailleurs, pas référence, même implicitement, à une pièce annexe ou à une décision précédemment notifiée, notamment au courrier que le département du Tarn a adressé à la société Tarn Fibre le 11 mai 2020, qui comporte un tableau détaillant les pénalités relatives aux retards de la société dans la remise des études avant-projet sommaire. Dès lors que les décisions attaquées ne comportent pas les bases de la liquidation de la créance de 344 600 euros mise à sa charge, le moyen tiré de l'absence d'indication des bases de la liquidation doit être accueilli.

Sur le bien-fondé des titres exécutoires :

10. En troisième lieu, aux termes de l'article 2.9.2.1 de la convention : " Les études de conception du réseau objet de la tranche ferme, dont la maîtrise d'ouvrage relève du délégataire, devront être achevées au plus tard au terme du 30ème mois après la date d'entrée en vigueur de la convention. / () A cet effet, le délégataire s'engage à respecter le calendrier figurant en annexe 10.7. Tout retard par rapport aux échéances prévues dans ce calendrier pourra donner lieu à l'application des pénalités prévues à l'article 8.2 de la présente convention. " L'article 5.1.2.2 de la convention expose le contenu de l'avant-projet sommaire et, plus précisément, les opérations auxquelles doit procéder le délégataire afin de l'établir ainsi que les éléments qu'il doit fournir. L'avant-projet-sommaire doit être validé par le département dans les conditions exposées par l'article 5.1.3 de la convention, selon lequel : " Le délégataire réalise les APS et les APD relatifs à l'activation du réseau, selon les règles d'ingénierie, la méthodologie et les livrables indiqués en annexe 10.10. / Le calendrier d'activation du réseau auquel s'engage le délégataire figure en annexe 10.7 de la convention. / Le délégant dispose d'un délai de 21 jours ouvrés pour formuler ses remarques. Passé ce délai, l'avant-projet sommaire ou l'avant-projet détaillé, selon le cas, est réputé validé. La validation de ces études ne dégage pas le délégataire de sa responsabilité en cas d'erreur de conception. En cas de refus de validation de l'APS ou de l'APS par le délégant, le délégataire doit présenter un nouvel APS ou un nouvel APD prenant en compte les indications du délégant, sans préjudice de l'application de pénalités de retard. " L'annexe 10.24 de la convention prévoit que le montant unitaire de la pénalité est de 100 euros par jour de retard et que le point de départ de cette pénalité est l'échéance visée au calendrier de l'annexe 10.7.

11. Il résulte de l'instruction, et plus particulièrement de comptes rendus de réunions qui se sont tenues entre le département du Tarn et la société Tarn Fibre les 13 février, 27 février et 24 mars 2020, que la quasi-totalité des études avant-projet-sommaire n'ont pas été livrées dans les délais impartis par la convention ou n'ont pu être validées par le département en raison d'un niveau de qualité insuffisant et de réserves majeures trop nombreuses. A titre d'exemple, le département du Tarn a pu relever, dans le compte rendu de la réunion du 24 mars 2020 : " Si le département peut se réjouir de premiers livrables validés, il souhaite que SFR entre très rapidement dans un processus industriel s'agissant de la livraison de documents d'études conformes aux attentes contractuelles. Le département constate, en effet, que peu de livrables peuvent être validés aujourd'hui (à peine 1% s'agissant des APS) et que, par ailleurs, des livrables ont été remis alors que cette livraison ne correspond pas au calendrier contractuel de déploiement FttH. "

12. La société Tarn Fibre, qui ne conteste pas sérieusement ses retards dans la remise des études avant-projet sommaire, soutient que si la convention prévoit une échéance pour la validation de ces études, elle ne prévoit en revanche aucune échéance pour leur remise avant cette validation, ni l'application d'une pénalité de retard relative à la validation de ces études. Il résulte en effet de l'annexe 10.7 de la convention que le calendrier de déploiement relatif aux études avant-projet sommaire mentionne les seules études avant-projet sommaire validées. Il convient toutefois de combiner ce calendrier et les stipulations des articles 5.1.2.2 et 5.1.3 de la convention, qui prévoient, ainsi que cela a été exposé au point 10, que le délégant dispose d'un délai de 21 jours ouvrés pour formuler ses remarques et que passé ce délai, l'avant-projet sommaire est réputé validé si aucune remarque n'a été formulée. En outre, l'annexe 10.24 de la convention prévoit expressément que des pénalités s'appliqueront en cas de retard dans la remise des études avant-projet sommaire du réseau conformes et complètes. Dès lors, il est établi que la date de remise des études avant-projet sommaire correspond à la date fixée par le calendrier de déploiement, à laquelle il faut soustraire 21 jours de délai de validation par le département du Tarn. La société requérante ne produisant aucun élément de nature à démontrer qu'elle aurait remis au département du Tarn des études avant-projet sommaire conformes et complètes dans les délais qui lui étaient impartis, et qui seraient de nature à remettre en cause les constatations effectuées par le département telles qu'elles sont notamment reprises de manière détaillée dans sa lettre du 11 mai 2020. Il résulte en particulier du tableau annexé à ce courrier, dont les mentions ne sont au demeurant pas contredites par la société Tarn Fibre, que le suivi de la remise et de la validation des études avant-projet sommaire effectué par le département du Tarn a permis de relever un nombre de 3 446 jours de retard pour le mois d'avril 2020. En appliquant le taux journalier contractuel de 100 euros par jour de retard, le total qui en résulte correspond au montant des pénalités mises à la charge de la société requérante par les titres exécutoires contestes. Par suite, le moyen tiré du caractère infondé des pénalités ne peut qu'être écarté.

13. En quatrième lieu, la société Tarn Fibre soutient que le nombre de jours de retard retenu par le département du Tarn doit être minoré dès lors qu'il convient de tenir compte de la date à laquelle les études avant-projet sommaire ont été réellement remises au département du Tarn. Or, ainsi que cela a été exposé au point précédent, la date à prendre en compte pour calculer le nombre de jours de retard qui lui est imputable est celle à laquelle les études avant-projet sommaire ont été validées, et non la date à laquelle elles ont été remises, les modalités de calcul à cet égard n'étant pas sérieusement contredites. En tout état de cause, si la société requérante soutient qu'elle a remis les SRO 81023120 et 81023123 de façon conforme et complète le 16 août 2019, et le SRO 81027183 dans les mêmes conditions le 28 novembre suivant, elle ne l'établit pas. Elle n'est dès lors pas fondée à remettre en cause le nombre de jours de retard retenu par le département du Tarn au titre des SRO 81023120, 81023123 et 81027183.

14. En cinquième lieu, aux termes de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 : " I. - Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi () : / 1° Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi, en prenant toute mesure : / () f) Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ; ". Sur le fondement de ces dispositions, l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-2019 prévoit, dans son article 6 : " En cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : / 1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l'article 1er, sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel ; / 2° Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : / a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; ".

15. Il résulte de l'instruction que la société Tarn Fibre n'est pas fondée à invoquer les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 citées au point précédent dès lors que si certaines des échéances qui lui ont été imposées sont arrivées à terme à compter du mois de mars 2020, pendant la période visée par ces dispositions, la plupart des échéances contractuelles sont arrivées à terme avant la pandémie de Covid-19, et des retards avaient déjà été constatés avant le début de cette crise sanitaire. Elle n'apporte en outre aucun élément de nature à démontrer concrètement les difficultés auxquelles elle aurait été confrontée du fait de cette crise, en particulier qu'elle n'aurait pas disposé des moyens suffisants ou que leur mobilisation aurait fait peser sur elle une charge manifestement excessive. Par suite, il n'y a pas lieu de prononcer une exonération des pénalités de retard mises à sa charge en se fondant sur les dispositions citées au point 14.

16. En sixième lieu, si la société requérante se prévaut de l'application de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, aux termes duquel les " astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er. ", ces dernières dispositions ne sont toutefois pas applicables à sa situation, au vu des dispositions de l'article 1 de cette ordonnance : " I. ' Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 22 mars 2020 susvisée. / II. ' Les dispositions du présent titre ne sont pas applicables : / () 5° Aux délais et mesures ayant fait l'objet d'autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci. " Autrement dit, il résulte de ce qui a été dit au point 14 que les délais et mesures applicables en matière de contrats publics, qu'il s'agisse de contrats de la commande publique ou non, ont fait l'objet d'adaptations particulières prévues par l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19, seules susceptibles de s'appliquer en l'espèce. Par suite, il n'y a pas lieu de prononcer une exonération des pénalités de retard mises à la charge de la société Tarn Fibre en se fondant sur les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

17. En dernier lieu, aux termes de l'article 1231-5 du code civil : " Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. / Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. " Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1235-1 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, et compte tenu de l'inexécution constatée.

18. Aux termes de l'article 7.1 de la convention : " Le délégataire finance, conçoit, établit et exploite le réseau de communications électroniques à ses frais, risques et périls durant toute la durée d'exécution de la présente convention. / La rémunération du délégataire est constituée des recettes liées à la fourniture de services aux opérateurs et utilisateurs de réseaux indépendants () / Les recettes prévisionnelles tirées de l'exploitation du réseau de communications électroniques sont réputées permettre au délégataire d'assurer son équilibre économique, sur la base du plan d'affaires prévisionnel joint en annexe 10.18. Dans un délai de trois mois suivant l'entrée en vigueur de la convention, le délégataire produira une version du plan d'affaires prévisionnel recalé en années civiles. "

19. Il résulte de l'instruction que le montant des recettes prévisionnelles de la société Tarn Fibre s'élève à la somme de 633 948 000 euros. Si elle se prévaut de ce que le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est faible comparé à celui du secteur d'activité, elle ne fait état que de considérations d'ordre général et n'apporte aucun élément relatif aux pratiques observées dans des contrats comparables et aux caractéristiques particulières de la convention litigieuse, de nature à démontrer que les pénalités de retard qui lui ont été infligées présenteraient un caractère excessif. Si elle se prévaut également de ce qu'elle n'a pas totalement inexécuté ses obligations contractuelles et que 70 études avant-projet sommaire ont été validées, elle n'apporte aucun élément concret de nature à remettre en cause les pièces produites en défense relatives à sa défaillance dans la remise d'études avant-projet sommaire conformes. Par ailleurs, les pénalités de retard qui lui sont infligées dans le cadre de la présente instance ne représentent que 0,054 % de ses recettes prévisionnelles. A supposer qu'il faille tenir compte, ainsi qu'elle le demande, de la somme de 17 898 650 euros correspondant selon elle au montant total de l'ensemble des titres exécutoires émis à son encontre, les pénalités de retard mises à sa charge représenteraient 2,8 % de ses recettes prévisionnelles. Aussi, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment de l'inexécution de ses obligations contractuelles, il ne résulte pas de l'instruction que les pénalités de retard qui lui ont été infligées par le département du Tarn atteindraient un montant manifestement excessif.

20. Il résulte de tout ce qui précède que la société Tarn Fibre est seulement fondée à demander l'annulation des titres exécutoires litigieux en raison d'irrégularités de forme.

Sur les conclusions à fin de décharge :

21. Le présent jugement, qui prononce l'annulation des titres exécutoires nos 8143 et 1783 pour des motifs de forme, n'implique pas, compte tenu de la possibilité d'une régularisation par l'administration, de prononcer la décharge des sommes demandées. Par suite, les conclusions à fin de décharge présentées par la société Tarn Fibre doivent être rejetées.

Sur les intérêts :

22. Il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par le département du Tarn tendant à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité contractuelle mise à sa charge par les titres exécutoires contestés, dès lors que ces titres, qui rendent la créance exigible, sont annulés.

Sur les frais de l'instance :

23. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Tarn Fibre et par le département du Tarn au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les titres exécutoires nos 8143 et 1783 émis par le département du Tarn à l'encontre de la société Tarn Fibre les 16 juin 2020 et 18 février 2021 sont annulés, ensemble la décision par laquelle le département du Tarn a rejeté le recours gracieux introduit par la société Tarn Fibre à l'encontre du titre exécutoire n° 8143.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Tarn Fibre et au département du Tarn.

Copie en sera adressée à la direction départementale des finances publiques du Tarn.

Délibéré après l'audience du 30 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Sorin, président,

M. Hecht, premier conseiller,

Mme Pétri, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 avril 2023.

La rapporteure,

M. PETRI

Le président,

T. SORINLa greffière,

F. LE GUIELLAN

La République mande et ordonne au préfet du Tarn, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,

Nos 2005687, 2102886