Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2005729

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête n° 2005729 et un mémoire, enregistrés les 11 novembre 2020 et 21 octobre 2022, la société Tarn Fibre, représentée par Me Feldman, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre exécutoire n° 8145 d'un montant de 98 775 euros émis à son encontre par le département du Tarn le 16 juin 2020, ensemble la décision du 8 septembre 2020 par laquelle le département du Tarn a rejeté son recours gracieux ;

2°) de prononcer la décharge de l'obligation de payer la somme de 98 775 euros ;

3°) de mettre à la charge du département du Tarn, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- il résulte des dispositions des articles L. 3221-2 du code général des collectivités territoriales et 11 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 que le président du conseil départemental est l'ordonnateur des dépenses du département et qu'il lui incombe à ce titre de signer les titres exécutoires ; il n'est démontré ni que M. B A bénéficierait d'une délégation de signature consentie par le président du conseil départemental à l'effet de signer un titre exécutoire, ni que cette délégation aurait été publiée au recueil des actes administratifs et transmis aux services préfectoraux ;

- il n'est pas démontré que le titre exécutoire litigieux répondrait aux exigences des dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales ; si le prénom et le nom de M. A y figurent, ce n'est le cas ni de sa qualité, ni de sa signature ; il n'est pas non plus démontré que le bordereau du titre aurait été signé ;

- le titre n'est assorti d'aucune pièce jointe ; il ne comporte pas l'exposé des bases de calcul de la créance de 98 775 euros mise à sa charge, ni de référence à un document qui lui aurait été précédemment adressé ;

- il résulte de l'article 8 de la convention que les parties n'ont pas entendu écarter l'obligation pour le délégant d'adresser au délégataire une mise en demeure préalable à l'infliction d'une pénalité ; si l'annexe 10.24 de la convention prévoit que l'infliction de pénalités de retard dans l'établissement d'une partie du réseau n'a pas à être précédée d'une mise en demeure, elle doit toutefois être écartée dès lors que l'article 10 de la convention crée une hiérarchie entre les stipulations du corps de la convention et les annexes, les premières prévalant sur les secondes ;

- le titre exécutoire litigieux constitue une sanction qui revêt un caractère certain de gravité, au vu du montant des pénalités mises à sa charge et de la circonstance qu'il a été émis au début de l'exécution du contrat ; elle n'a pas été mise à même de discuter des griefs qui lui sont reprochés, en raison du caractère imprécis et confus du courrier du 13 mai 2020 ;

- le titre exécutoire contesté est entaché d'un défaut de motivation et méconnaît les dispositions de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ;

- il résulte des stipulations 2.5.1 de la convention que l'exécution de l'obligation de rendre raccordable tous les locaux est subordonnée à l'accord des propriétaires de tous les immeubles, or le département ne démontre pas que cette condition serait remplie ; la pénalité mise à sa charge dans le cadre de la présente instance n'est pas prévue par la convention ;

- elle a sollicité l'application de l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 au motif qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie du contrat ; aucune pénalité ne pouvait lui être infligée au titre des retards constatés à compter du 12 mars 2020 ;

- il résulte de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 que l'application des pénalités à l'ensemble des obligations échues avant le 12 mars 2020 doit être suspendue à compter de cette même date ;

- le montant mis à sa charge doit être minoré sur le fondement de l'article 1152 du code civil ; le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est très faible comparé à celui de son secteur d'activité ; elle ne saurait être considérée comme étant en situation d'inexécution totale de ses obligations contractuelles dès lors que 70 avant-projets sommaires et 60 avant-projets définitifs ont été validés ; il y a lieu de prendre en compte l'ensemble des pénalités mises à sa charge par les titres exécutoires émis successivement par le département du Tarn depuis le début de l'année 2020, ainsi que le cumul de ses recettes durant la période de construction (56 546 000 euros).

Par des mémoires en défense et des pièces complémentaires enregistrés les 27 octobre 2021, 31 août et 2 septembre 2022, le département du Tarn, représenté par la société Seban et associés, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité contractuelle mise à sa charge par le titre exécutoire contesté à compter du jour où elle a reçu le titre et jusqu'au paiement de la pénalité ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Tarn Fibre, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement d'une somme de 5 000 euros.

Il fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

- une délégation de signature a été consentie au bénéfice de M. A par un arrêté du 16 mars 2020, qui a fait l'objet d'un affichage et d'une transmission aux services préfectoraux ;

- pour lever tout doute quant à la qualité de M. A, il a procédé au retrait du titre exécutoire n° 8145 et l'a remplacé par un nouveau titre exécutoire émis le 18 février 2021 ; l'intéressé a signé le bordereau de manière électronique ;

- le titre exécutoire litigieux a permis à la société Tarn Fibre de connaître la nature de la créance et fait référence au courrier du 13 mai 2020 ;

- il résulte des articles 8.1 et 8.2 de la convention que la mise en demeure du délégataire constitue une simple faculté de l'autorité délégante ; les parties ont convenu que l'infliction d'une pénalité ne serait pas nécessairement subordonnée à la mise en œuvre préalable d'une formalité ; il n'y a aucune contradiction entre l'article 8 et l'annexe 10.24 de la convention ;

- en matière contractuelle, le principe du respect des droits de la défense s'applique dans la seule hypothèse de la résiliation prononcée à titre de sanction ;

- les refus de conventionnement de propriétaires fondés sur l'article L. 33-6 du code des postes et télécommunications électroniques n'empêchent pas le délégataire de déployer le réseau jusqu'au pied des immeubles concernés ; la stipulation 8.5 de la convention prévoit l'hypothèse de ces refus, et un défaut d'accord ne saurait exonérer la société de son obligation en matière de raccordement de locaux ; pour se prévaloir d'un défaut de conventionnement fondé sur l'article L. 33-6 du code des postes et télécommunications électroniques, le délégataire doit démontrer qu'il s'agit d'un refus explicite, avoir informé le délégant et justifier ne pas être à l'origine du retard ; la société Tarn Fibre n'a jamais invoqué une telle cause exonératoire et, en tout état de cause, il résulte d'un courrier du 24 novembre 2020 qu'elle a lancé tardivement le processus de contractualisation avec les bailleurs et propriétaires d'immeubles en vue d'obtenir les conventions nécessaires ;

- la société Tarn Fibre ne démontre pas qu'elle aurait subi des difficultés d'exécution de la convention en raison de la crise sanitaire ; ses retards trouvent leur origine dans des manquements antérieurs au 12 mars 2020 ; l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ne s'applique pas aux contrats administratifs ;

- le montant des pénalités infligées à la société Tarn Fibre représente seulement 0,015 % de ses recettes prévisionnelles sur la durée contractuelle de 25 ans ; le plafond des pénalités qu'elle encourt ne dépasse pas 3 % de ces mêmes recettes.

Par une ordonnance du 2 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 18 novembre 2022 à midi.

Un mémoire enregistré pour le département du Tarn le 18 novembre 2022 n'a pas été communiqué.

II. Par une requête n° 2102907 et un mémoire, enregistrés les 18 mai 2021 et 29 novembre 2022, la société Tarn Fibre, représentée par Me Feldman, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre exécutoire n° 1782 d'un montant de 98 775 euros émis à son encontre par le département du Tarn le 18 février 2021 ;

2°) de prononcer la décharge de l'obligation de payer la somme de 98 775 euros ;

3°) de mettre à la charge du département du Tarn, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- il résulte des dispositions des articles L. 3221-2 du code général des collectivités territoriales et 11 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 que le président du conseil départemental est l'ordonnateur des dépenses du département et qu'il lui incombe à ce titre de signer les titres exécutoires ; il n'est démontré ni que M. B A bénéficierait d'une délégation de signature consentie par le président du conseil départemental à l'effet de signer un titre exécutoire, ni que cette délégation aurait été publiée au recueil des actes administratifs et transmis aux services préfectoraux ;

- il n'est pas démontré que le titre exécutoire litigieux répondrait aux exigences des dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales ; si le prénom et le nom de M. A y figurent, ce n'est le cas ni de sa qualité, ni de sa signature ; il n'est pas non plus démontré que le bordereau du titre aurait été signé ;

- le titre n'est assorti d'aucune pièce jointe ; il ne comporte pas l'exposé des bases de calcul de la créance de 98 775 euros mise à sa charge, ni de référence à un document qui lui aurait été précédemment adressé ;

- il résulte de l'article 8 de la convention que les parties n'ont pas entendu écarter l'obligation pour le délégant d'adresser au délégataire une mise en demeure préalable à l'infliction d'une pénalité ; si l'annexe 10.24 de la convention prévoit que l'infliction de pénalités de retard dans l'établissement d'une partie du réseau n'a pas à être précédée d'une mise en demeure, elle doit toutefois être écartée dès lors que l'article 10 de la convention crée une hiérarchie entre les stipulations du corps de la convention et les annexes, les premières prévalant sur les secondes ;

- le titre exécutoire litigieux constitue une sanction qui revêt un caractère certain de gravité, au vu du montant des pénalités mises à sa charge et de la circonstance qu'il a été émis au début de l'exécution du contrat ; elle n'a pas été mise à même de discuter des griefs qui lui sont reprochés, en raison du caractère imprécis et confus du courrier du 13 mai 2020 ;

- le titre exécutoire contesté est entaché d'un défaut de motivation et méconnaît les dispositions de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ;

- il résulte des stipulations 2.5.1 de la convention que l'exécution de l'obligation de rendre raccordable tous les locaux est subordonnée à l'accord des propriétaires de tous les immeubles, or le département ne démontre pas que cette condition serait remplie ; la pénalité mise à sa charge dans le cadre de la présente instance n'est pas prévue par la convention ;

- elle a sollicité l'application de l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 au motif qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie du contrat ; aucune pénalité ne pouvait lui être infligée au titre des retards constatés à compter du 12 mars 2020 ;

- il résulte de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 que l'application des pénalités à l'ensemble des obligations échues avant le 12 mars 2020 doit être suspendue à compter de cette même date ;

- le montant mis à sa charge doit être minoré sur le fondement de l'article 1152 du code civil ; le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est très faible comparé à celui de son secteur d'activité ; elle ne saurait être considérée comme étant en situation d'inexécution totale de ses obligations contractuelles dès lors que 70 avant-projets sommaires et 60 avant-projets définitifs ont été validés ; il y a lieu de prendre en compte l'ensemble des pénalités mises à sa charge par les titres exécutoires émis successivement par le département du Tarn depuis le début de l'année 2020, ainsi que le cumul de ses recettes durant la période de construction (56 546 000 euros).

Par un mémoire en défense enregistré, le 29 juillet 2022, le département du Tarn, représenté par la société Seban et associés, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité contractuelle mise à sa charge par le titre exécutoire contesté à compter du jour où elle a reçu le titre et jusqu'au paiement de la pénalité ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Tarn Fibre, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement d'une somme de 5 000 euros.

Il fait valoir que :

- une délégation de signature a été consentie au bénéfice de M. A par un arrêté du 16 mars 2020, qui a fait l'objet d'un affichage et d'une transmission aux services préfectoraux ;

- M. A a signé le bordereau du titre de manière électronique ;

- le titre exécutoire litigieux a permis à la société Tarn Fibre de connaître la nature de la créance et fait référence au courrier du 13 mai 2020 ;

- il résulte des articles 8.1 et 8.2 de la convention que la mise en demeure du délégataire constitue une simple faculté de l'autorité délégante ; les parties ont convenu que l'infliction d'une pénalité ne serait pas nécessairement subordonnée à la mise en œuvre préalable d'une formalité ; il n'y a aucune contradiction entre l'article 8 et l'annexe 10.24 de la convention ;

- en matière contractuelle, le principe du respect des droits de la défense s'applique dans la seule hypothèse de la résiliation prononcée à titre de sanction ;

- les refus de conventionnement de propriétaires fondés sur l'article L. 33-6 du code des postes et télécommunications électroniques n'empêchent pas le délégataire de déployer le réseau jusqu'au pied des immeubles concernés ; la stipulation 8.5 de la convention prévoit l'hypothèse de ces refus, et un défaut d'accord ne saurait exonérer la société de son obligation en matière de raccordement de locaux ; pour se prévaloir d'un défaut de conventionnement fondé sur l'article L. 33-6 du code des postes et télécommunications électroniques, le délégataire doit démontrer qu'il s'agit d'un refus explicite, avoir informé le délégant et justifier ne pas être à l'origine du retard ; la société Tarn Fibre n'a jamais invoqué une telle cause exonératoire et, en tout état de cause, il résulte d'un courrier du 24 novembre 2020 qu'elle a lancé tardivement le processus de contractualisation avec les bailleurs et propriétaires d'immeubles en vue d'obtenir les conventions nécessaires ;

- la société Tarn Fibre ne démontre pas qu'elle aurait subi des difficultés d'exécution de la convention en raison de la crise sanitaire ; ses retards trouvent leur origine dans des manquements antérieurs au 12 mars 2020 ; l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ne s'applique pas aux contrats administratifs ;

- le montant des pénalités infligées à la société Tarn Fibre représente seulement 0,015 % de ses recettes prévisionnelles sur la durée contractuelle de 25 ans ; le plafond des pénalités qu'elle encourt ne dépasse pas 3 % de ces mêmes recettes.

Par une ordonnance du 30 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 19 décembre 2022.

Un mémoire enregistré pour le département du Tarn le 15 décembre 2022 n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Pétri ;

- les conclusions de M. Farges, rapporteur public ;

- les observations de Me Feldman, représentant la société Tarn Fibre ;

- et les observations de Me Girard, représentant le département du Tarn.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre d'une opération de conception, d'établissement et d'exploitation d'un réseau de communication électronique à très haut débit, le département du Tarn a approuvé la conclusion d'une convention de délégation de service public avec la société SFR, à laquelle s'est ensuite substituée la société Tarn Fibre. La convention a été signée le 30 avril 2019 et est entrée en vigueur le 19 juin suivant. Par un courrier du 13 mai 2020, le département a informé la société que des retards ont été constatés au niveau du raccordement de certains locaux et que ces manquements ouvrent droit à la perception de pénalités au titre de l'exécution du troisième trimestre de la convention. Un titre exécutoire n° 8145 d'un montant de 98 775 euros a été émis le 16 juin 2020 à l'encontre de la société Tarn Fibre par le département du Tarn. Par un courrier du 24 août 2020, la société requérante a introduit un recours gracieux, rejeté par un courrier du 8 septembre suivant. Le titre n° 8145 a été retiré en cours d'instance par le titre n° 1782, d'un montant de 98 775 euros, émis par le département du Tarn à l'encontre de la société Tarn Fibre le 18 février 2021. Par les requêtes nos 2005729 et 2102907, la société Tarn Fibre demande l'annulation de ces titres exécutoires, ensemble la décision de rejet du recours gracieux qu'elle a introduit à l'encontre du titre n° 8145, ainsi que la décharge de l'obligation de payer la somme de 98 775 euros.

Sur la jonction :

2. Les requêtes nos 2005729 et 2102907 sont relatives à une même obligation financière et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre et de statuer par un seul jugement.

Sur l'exception de non-lieu à statuer :

3. Lorsqu'une décision administrative a été retirée en cours d'instance par une décision ultérieure de l'autorité compétente sans qu'aucun des éléments du dispositif ou des motifs de la décision initiale n'ait été modifié, les conclusions dirigées contre cette dernière doivent être regardées comme également dirigées contre la nouvelle décision qui s'y est substituée. Lorsque le retrait a acquis un caractère définitif, les conclusions dirigées contre la première décision deviennent sans objet.

4. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le titre exécutoire n° 8145 émis à l'encontre de la société Tarn Fibre le 16 juin 2020 a été retiré en cours d'instance par le département du Tarn, qui lui a substitué le titre exécutoire n° 1782 émis le 18 février 2021, sans modifier un quelconque élément de fond. Dès lors que la décision de retrait du premier titre exécutoire n'a pas acquis de caractère définitif, la société Tarn Fibre ayant introduit un recours contentieux à son encontre, les conclusions à fin d'annulation du titre n° 8145 doivent être regardées comme étant également dirigées contre le titre n° 1782. Par suite, l'exception de non-lieu opposée en défense à l'encontre du titre n° 8145 n'est pas fondée et doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

Sur la régularité des titres exécutoires

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3221-3 du code général des collectivités territoriales : " Le président du conseil départemental est seul chargé de l'administration. Il peut déléguer par arrêté, sous sa surveillance et sa responsabilité, l'exercice d'une partie de ses fonctions aux vice-présidents. Il peut également déléguer une partie de ses fonctions, dans les mêmes conditions, à des membres du conseil départemental en l'absence ou en cas d'empêchement des vice-présidents ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d'une délégation. Ces délégations subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées. / () Le président du conseil départemental est le chef des services du département. Il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, donner délégation de signature en toute matière aux responsables desdits services. " Il résulte de ces dispositions que le président du conseil départemental est fondé à déléguer sa signature à des membres du conseil départemental.

6. Par un arrêté du 16 mars 2020, le président du conseil départemental du Tarn a consenti une délégation de signature au bénéfice de M. B A, directeur des finances, à l'effet de signer, notamment : " Les bordereaux et lettres de transmission de pièces administratives, les ampliations des arrêtés et de leurs annexes ", " Les pièces comptables relatives à l'exécution du budget départemental, des budgets annexes et des comptes hors budget ", ou encore " Les autorisations de poursuite délivrées par l'ordonnateur au comptable public pour le recouvrement des recettes. " Cet arrêté ne saurait être regardé comme étant suffisamment précis pour conférer à M. A une délégation de signature à l'effet de signer un titre exécutoire. En particulier, les actes litigieux ne constituent ni un bordereau ou une lettre de transmission, ni une pièce comptable relative à l'exécution du budget départemental, ni une autorisation de poursuite délivrée par l'ordonnateur au comptable public pour le recouvrement des recettes. Par suite, le titre exécutoire litigieux ayant été signé par M. A, cette branche du moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte doit être accueillie.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Dans les conditions prévues pour chaque catégorie d'entre elles, les recettes sont liquidées avant d'être recouvrées. La liquidation a pour objet de déterminer le montant de la dette des redevables. / () Toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrir indique les bases de la liquidation. ".

8. Les collectivités publiques ne peuvent mettre en recouvrement une créance sans indiquer, soit dans le titre de perception lui-même, soit par une référence précise à un document joint à ce titre ou précédemment adressé au débiteur, les bases et les éléments de calcul sur lesquels elles se sont fondées pour déterminer le montant de la créance.

9. En l'espèce, les sommes mises à la charge de la société Tarn Fibre par le département du Tarn dans les titres exécutoires nos 8145 et 1782 ont pour objet les pénalités contractuelles relatives aux locaux non raccordables au titre du troisième trimestre de la convention. Les mentions de ces titres n'indiquent pas les bases et éléments de calcul sur lesquels le département du Tarn s'est fondé pour déterminer le montant de la créance litigieuse et ne font pas référence à une pièce annexe ou à une décision précédemment notifiée, en particulier au courrier du 13 mai 2020 que le département du Tarn a adressé à la société requérante, qui comporte un tableau détaillant les pénalités relatives aux retards de la société dans le raccordement des locaux au titre de l'exécution du troisième trimestre de la convention. Dès lors que les décisions attaquées ne comportent pas les bases de la liquidation de la créance de 98 775 euros, le moyen tiré de l'absence d'indication des bases de la liquidation doit être accueilli.

Sur le bien-fondé des titres exécutoires

10. En troisième lieu, l'article 1 de la convention définit le terme " raccordable " comme " tout local pour lequel le PBO de rattachement est installé et pour lequel il existe une continuité optique entre le point de mutualisation et le point de branchement optique " et la " recette définitive du réseau " comme " l'acte par lequel le délégant constate, au terme de la phase de conception et de construction, que le réseau est construit sans réserve et les documents des ouvrages exécutés fournis de manière complète. ". Aux termes de l'article 2.5.1 de la convention : " Le délégataire assure, au titre de la tranche ferme, ses missions de financement, de conception, de réalisation de la partie du réseau FTTH/FTTE correspondant aux communes listées en annexe 10.4. A ce titre, il assure la maîtrise de chacune des composantes du réseau, à savoir collecte, transport, distribution et raccordement final. / Le calendrier de l'établissement des éléments du réseau dont la maîtrise d'ouvrage incombe au délégataire au titre de la tranche ferme est fixé à l'article 10.7 de la présente convention. / Le délégataire s'engage à rendre raccordable la totalité des locaux présents dans les communes de la tranche ferme, sous réserve de l'accord des propriétaires pour les immeubles et lotissements soumis à l'article L. 33-6 du CPCE. ". Selon l'article 5.1.5 de la convention : " Le délégataire aura pour mission de procéder à la recette des ouvrages du réseau établis sous sa maîtrise d'ouvrage. / Le délégant est obligatoirement invité aux opérations de recette sur le terrain (). Afin de parfaitement cerner le périmètre de ces ouvrages, les projets de dossiers des ouvrages exécutés () correspondants à ces ouvrages lui seront transmis 15 jours avant la date des opérations de recette. () Lors de la recette, le délégant (ou son représentant) pourra procéder à tout contrôle qu'il juge utile. La recette, en cas de réserves majeures, ne sera pas prononcée et le délégataire ne pourra pas ouvrir à la commercialisation cette partie du réseau tant qu'il n'y aura pas eu levée de ces réserves. "

11. Aux termes de l'article L. 33-6 du code des postes et communications électroniques : " Sans préjudice du II de l'article 1er de la loi n° 66-457 du 2 juillet 1996 relative à l'installation d'antennes réceptrices de radiodiffusion, les conditions d'installation, de gestion, d'entretien et de remplacement par un opérateur des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans les parties communes bâties et non bâties d'un immeuble comportant plusieurs logements ou à usage mixte appartenant au même propriétaire ou régi par la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ou dans les voies, équipements ou espaces communs des lotissements régis par l'ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires, permettant de desservir un ou plusieurs utilisateurs finals, dont l'objet d'une convention entre cet opérateur et le propriétaire, le syndicat de copropriétaires ou l'association syndicale de propriétaires, que l'opérateur bénéficie ou non de la servitude mentionnée aux articles L. 45-9 à L. 48. ". Selon l'article 8.5 de la convention : " Aucune partie n'engage sa responsabilité envers l'autre partie, ni n'encourt de sanction pour inexécution de ses obligations contractuelles lorsque le manquement auxdites obligations ou le retard dans leur exécution résulte d'une faute du cocontractant, d'un cas de force majeure au sens de la jurisprudence administrative, ou de l'une des causes exonératoires prévues ci-dessous : / () refus explicites de conventionnement au sens de l'article L. 33-6 du code des postes et télécommunications électroniques. Cette cause exonératoire ne s'applique qu'aux locaux dépendant de la partie du réseau impactée par le refus. "

12. Il résulte de l'instruction que des pénalités ont été infligées à la société Tarn Fibre sur le fondement de l'article 2.5.1 de la convention et de son annexe 10.24 en raison de ses retards, qu'elle ne conteste pas sérieusement, dans l'établissement du réseau, et plus particulièrement dans ses obligations en matière de raccordement des locaux. Si elle se prévaut de ce que l'inexécution de son obligation de raccordement des locaux résulterait du refus de conventionnement exprimé par les propriétaires des immeubles concernés, elle ne l'établit pas et ne saurait prétendre que la charge de la preuve reposerait en la matière sur le département du Tarn. En tout état de cause, il résulte de l'instruction, et plus particulièrement du courrier du 13 mai 2020 adressé par le département du Tarn à la société requérante et de l'annexe 10.7 de la convention que le département du Tarn est fondé à mettre à sa charge une somme de 98 775 euros, dès lors qu'il est établi qu'au titre du troisième trimestre de l'exécution de la convention, la société n'a pas procédé au raccordement des 1 317 locaux prévus au titre de chaque mois composant ce trimestre. Par suite, le moyen tiré du caractère infondé de la pénalité litigieuse ne peut qu'être écarté.

13. En quatrième lieu, aux termes de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 : " I. - Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi () : / 1° Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi, en prenant toute mesure : / () f) Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ; ". Sur le fondement de ces dispositions, l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 prévoit, dans son article 6 : " En cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : / 1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l'article 1er, sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel ; / 2° Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : / a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; ".

14. Il résulte de l'instruction que la société Tarn Fibre n'est pas fondée à invoquer les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 citées au point précédent dès lors que si certaines des échéances qui lui ont été imposées sont arrivées à terme à compter du mois de mars 2020, pendant la période visée par ces dispositions, la plupart des échéances contractuelles sont arrivées à terme avant la pandémie de Covid-19, et des retards avaient déjà été constatés avant le début de cette crise sanitaire. Les retards dans la réalisation de ces obligations sont donc sans lien avec la crise sanitaire. Elle n'apporte en outre aucun élément de nature à démontrer concrètement les difficultés auxquelles elle aurait été confrontée du fait de cette crise, en particulier qu'elle ne disposait pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation faisait peser sur elle une charge manifestement excessive. Par suite, il n'y a pas lieu de prononcer une exonération des pénalités de retard mises à sa charge en se fondant sur les dispositions citées au point 13.

15. En cinquième lieu, si la société requérante se prévaut de l'application de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, aux termes duquel les " astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er. ", ces dernières dispositions ne sont toutefois pas applicables à sa situation, au vu des dispositions de l'article 1 de cette ordonnance : " I. ' Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 22 mars 2020 susvisée. / II. ' Les dispositions du présent titre ne sont pas applicables : / () 5° Aux délais et mesures ayant fait l'objet d'autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci. ". Autrement dit, il résulte de ce qui a été dit au point 13 que les délais et mesures applicables en matière de contrats publics, qu'il s'agisse de contrats de la commande publique ou non, ont fait l'objet d'adaptations particulières prévues par l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-2019, seules susceptibles de s'appliquer en l'espèce. Par suite, il n'y a pas lieu de prononcer une exonération des pénalités de retard mises à la charge de la société Tarn Fibre en se fondant sur les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

16. En dernier lieu, aux termes de l'article 1231-5 du code civil : " Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. / Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. ". Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1235-1 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, et compte tenu de l'inexécution constatée.

17. Aux termes de l'article 7.1 de la convention : " Le délégataire finance, conçoit, établit et exploite le réseau de communications électroniques à ses frais, risques et périls durant toute la durée d'exécution de la présente convention. / La rémunération du délégataire est constituée des recettes liées à la fourniture de services aux opérateurs et utilisateurs de réseaux indépendants () / Les recettes prévisionnelles tirées de l'exploitation du réseau de communications électroniques sont réputées permettre au délégataire d'assurer son équilibre économique, sur la base du plan d'affaires prévisionnel joint en annexe 10.18. Dans un délai de trois mois suivant l'entrée en vigueur de la convention, le délégataire produira une version du plan d'affaires prévisionnel recalé en années civiles. ".

18. Il résulte de l'instruction que le montant des recettes prévisionnelles de la société Tarn Fibre s'élève à la somme de 633 948 000 euros. Si elle se prévaut de ce que le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est faible comparé à celui du secteur d'activité, elle ne fait état que de considérations générales et n'apporte aucun élément relatif aux pratiques observées dans des contrats comparables et aux caractéristiques particulières de la convention litigieuse, de nature à démontrer que les pénalités de retard qui lui ont été infligées présenteraient un caractère manifestement excessif. Si elle se prévaut en outre de ce qu'elle n'a pas totalement manqué à ses obligations contractuelles, dès lors que 70 études avant-projet définitif et 60 études avant-projet définitif auraient été validées, elle ne l'établit pas et, en tout état de cause, cette circonstance est sans lien avec les pénalités mises à sa charge dans le cadre de la présente instance. Par ailleurs, les pénalités de retard mises à sa charge en l'espèce ne représentent que 0,015 % de ses recettes prévisionnelles. A supposer qu'il faille prendre en compte, ainsi qu'elle le demande, la somme de 17 898 650 euros correspondant au montant total de l'ensemble des titres exécutoires émis à son encontre, les pénalités de retard mises à sa charge ne représenteraient que 2,8 % de ses recettes prévisionnelles. Aussi, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que les pénalités de retard qui lui ont été infligées par le département du Tarn atteindraient un montant manifestement excessif.

19. Il résulte de tout ce qui précède que la société Tarn Fibre est seulement fondée à demander l'annulation des titres exécutoires litigieux en raison d'irrégularités en la forme.

Sur les conclusions à fin de décharge :

20. Le présent jugement, qui prononce l'annulation des titres exécutoires nos 8145 et 1782 pour des motifs de forme, n'implique pas, compte tenu de la possibilité d'une régularisation par l'administration, de prononcer la décharge des sommes demandées. Par suite, les conclusions à fin de décharge présentées par la société Tarn Fibre doivent être rejetées.

Sur les intérêts :

21. Il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par le département du Tarn tendant à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité contractuelle mise à sa charge par les titres exécutoires contestés, dès lors que ces titres, qui rendent la créance exigible, sont annulés.

Sur les frais de l'instance :

22. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Tarn Fibre et par le département du Tarn au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les titres exécutoires nos 8145 et 1782 émis par le département du Tarn à l'encontre de la société Tarn Fibre les 16 juin 2020 et 18 février 2021 sont annulés, ensemble la décision par laquelle le département du Tarn a rejeté le recours gracieux introduit par la société Tarn Fibre à l'encontre du titre n° 8145.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Tarn Fibre et au département du Tarn.

Copie en sera adressée à la direction départementale des finances publiques du Tarn.

Délibéré après l'audience du 20 avril 2023, à laquelle siégeaient :

M. Sorin, président,

M. Hecht, premier conseiller,

Mme Pétri, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mai 2023.

La rapporteure,

M. PETRI

Le président,

T. SORINLa greffière,

F. LE GUIELLAN

La République mande et ordonne au préfet du Tarn, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,

Nos 2005729, 2102907