Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2005755

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête n° 2005755 et un mémoire, enregistrés les 12 novembre 2020 et 13 novembre 2022, la société Tarn Fibre, représentée par Me Feldman, demande au tribunal :

1°) d'annuler les titres exécutoires nos 8144, 8146, 8141 et 9962 d'un montant respectif de 2 700, 6 750, 6 975 et 6 750 euros émis à son encontre par le département du Tarn les 16 juin et 21 juillet 2020, ensemble la décision du 8 septembre 2020 par laquelle le département du Tarn a rejeté son recours gracieux ;

2°) de prononcer la décharge de l'obligation de payer ces sommes ;

3°) de mettre à la charge du département du Tarn, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- les dispositions des articles L. 3221-2 du code général des collectivités territoriales et 11 du décret n° 2012-1246 prévoient qu'il appartient au président du conseil départemental, en sa qualité d'ordonnateur des dépenses du département, de signer les titres exécutoires ; il n'est démontré ni que M. D B bénéficierait d'une délégation de signature consentie par le président du conseil départemental à l'effet de signer un titre exécutoire, ni que cette délégation aurait été publiée au recueil des actes administratifs et transmis à la préfecture ;

- il n'est pas démontré que les titres litigieux répondraient aux exigences des dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales ; si le prénom et le nom de M. B y figurent, ce n'est le cas ni de sa qualité, ni de sa signature, et il n'est pas non plus démontré que les bordereaux des titres auraient été signés ; le département n'apporte aucune justification de nature à démontrer l'usage d'un des deux certificats de signature mentionnés par l'article 4 de l'arrêté du 27 juin 2007 portant application de l'article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique, ainsi que le caractère avéré des signatures électroniques de M. B et M. A ;

- les titres ne sont assortis d'aucune pièce jointe et ne comportent ni mention de la cause de la créance, ni son objet, ni l'exposé des bases de calcul, ni de référence à un document joint ou qui lui aurait été précédemment adressé ;

- il résulte de l'article 8 de la convention que les parties n'ont pas entendu écarter l'obligation d'adresser une mise en demeure préalable à l'infliction d'une pénalité ; si les stipulations de l'annexe 10.24 de la convention prévoient que le retard dans l'établissement d'une partie du réseau dont la maitrise d'ouvrage incombe au délégataire n'a pas à être précédée d'une mise en demeure, elles doivent toutefois être écartées dès lors que l'article 10 de la convention crée une hiérarchie entre les stipulations du corps de la convention et les annexes, les premières prévalant sur les secondes ;

- les titres litigieux constituent une sanction qui revêt un caractère certain de gravité, au vu du montant des pénalités mises à sa charge et de la circonstance qu'ils ont été émis au début de l'exécution du contrat ; elle n'a pas été mise à même de discuter des griefs qui lui sont reprochés au vu de la teneur des courriers des 11 mai, 8 juin et 8 juillet 2020 ;

- il incombe aux collectivités publiques, sur le fondement de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration, de motiver les sanctions prononcées à l'encontre de leurs cocontractants ;

- les pénalités litigieuses ne reposent sur aucun fondement contractuel ; les dossiers d'ouvrage exécuté n'ayant pas été remis au département du Tarn, le délai de mise en service des zones arrière de point de mutualisation n'a pas commencé à courir ; si la mise en service finale d'un SRO suppose, au sens de l'annexe 10.7, une validation préalable de ces dossiers, il ne résulte toutefois pas des stipulations de la convention que ces dossiers auraient vocation à faire l'objet d'une telle validation ; il convient d'écarter les dispositions de l'annexe 10.7 dès lors que ce sont les stipulations conventionnelles qui prévalent ;

- l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 lui est applicable dès lors qu'en raison de l'épidémie de Covid-19, elle s'est trouvée dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie du contrat ; aucune pénalité ne pouvait donc lui être infligée au titre des retards constatés à compter du 12 mars 2020 ;

- l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 lui est également applicable ; sur ce fondement, elle considère que l'application des pénalités à l'ensemble des obligations échues avant le 12 mars 2020 doit être suspendue jusqu'au 23 juin 2020 et que l'application des pénalités à l'ensemble des obligations échues à compter du 19 mars 2020 doit être reportée d'une durée de 7 jours à compter du 23 juin 2020 à minuit ;

- le montant des pénalités litigieuses doit être minoré sur le fondement de l'article 1152 du code civil ; le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est très faible comparé à celui de son secteur d'activité et elle ne saurait être considérée comme étant en situation d'inexécution totale de ses obligations contractuelles, 60 avant-projets sommaires et 70 études avant-projets définitifs ayant été validés ; il convient de prendre en compte non les seules pénalités de retard mises à sa charge par les titres litigieux, mais l'ensemble de celles mises à sa charge par les titres émis successivement par le département depuis le début de l'année 2020 ; il convient également de prendre en compte non ses seules recettes prévisionnelles sur une durée de 25 ans, mais le cumul de ses recettes durant la période de construction (56 546 000 euros).

Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 juin 2021 et 6 septembre 2022, le département du Tarn, représenté par la société Seban et associés conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement des pénalités contractuelles mises à sa charge par les titres exécutoires contestés à compter du jour où elle a reçu les titres et jusqu'au paiement des pénalités ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Tarn Fibre, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement d'une somme de 5 000 euros.

Il fait valoir que :

- il a prononcé le retrait des titres nos 8144, 8146, et 8141 en cours d'instance afin d'éviter toute discussion " inutile " quant à la qualité de son signataire et les a remplacés par trois nouveaux titres émis les 18 et 25 février 2021 ; dès lors que les seconds titres se substituent aux premiers, les conclusions dirigées contre les premiers doivent être redirigées contre les seconds ;

- une délégation de signature a été consentie au bénéfice de M. B et de M. A par un arrêté du 16 mars 2020 ;

- pour lever tout doute quant à la qualité de M. B, il a procédé au retrait des titres nos 8144, 8146, 8141 et les a remplacés par les titres nos 1787, 1788 et 2514, qui précisent sa qualité de directeur des finances ; l'intéressé a signé le bordereau du titre de manière électronique ; le titre n° 9962 comporte la qualité de M. A, qui a signé le bordereau afférent de manière électronique également ;

- les titres ont permis à la société Tarn Fibre de connaître la nature des créances mises à sa charge ; ils indiquent le mois et l'année de la créance et font directement référence aux courriers des 11 mai, 8 juin et 8 juillet 2020 ;

- une lecture combinée des articles 8.1 et 8.2 de la convention permet de comprendre que la mise en demeure du délégataire constitue une simple faculté à disposition de l'autorité délégante ; les parties ont convenu que l'infliction d'une pénalité ne serait pas nécessairement subordonnée à la mise en œuvre préalable d'une formalité et il n'y a aucune contradiction entre l'article 8 et l'annexe 10.24 de la convention ;

- en matière contractuelle, le principe du respect des droits de la défense s'applique dans la seule hypothèse de la résiliation prononcée à titre de sanction ;

- il résulte des stipulations contractuelles que préalablement à la mise en service finale de chaque SRO, le délégataire doit avoir fourni une étude avant-projet sommaire, une étude avant-projet définitif et un dossier d'ouvrage exécuté conformes et complets, selon les échéances prévues par l'annexe 10.7 de la convention ; à défaut, les pénalités prévues par l'article 8.2 et par l'annexe 10.24 de la convention s'appliquent ; les manquements de la société Tarn Fibre dans la remise de ces différents documents ont entraîné un retard dans la mise en service ; le nombre de jours de retard à compter de la date d'échéance concernée et le montant forfaitaire journalier de 75 euros ont été multipliés conformément à ce que prévoit la convention ;

- la société Tarn Fibre ne démontre pas qu'elle aurait subi des difficultés d'exécution de la convention en raison de la crise sanitaire ; ses retards trouvent leur origine dans des manquements antérieurs au 12 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 n'est pas applicable aux contrats administratifs, dès lors que l'ordonnance n° 2020-319 du même jour est spécialement consacrée à ces contrats ;

- les montants des créances mises à la charge de la société Tarn Fibre représentent seulement 0,0004 %, 0,0010 %, 0,011 % et 0,0010 % de ses recettes prévisionnelles (633 948 000 euros) sur la durée contractuelle de 25 ans ; le plafond des pénalités qu'elle encourt ne dépasse pas 3 % de ces mêmes recettes.

Par une ordonnance du 15 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 2 décembre 2022 à midi.

Un mémoire produit par le département du Tarn le 1er décembre 2022 n'a pas été communiqué.

II. Par une requête n° 2102948 et un mémoire, enregistrés les 19 mai 2021 et 29 novembre 2022, la société Tarn Fibre, représentée par Me Feldman, demande au tribunal :

1°) d'annuler les titres exécutoires nos 1787, 1788 et 2514 d'un montant respectif de 2 700, 6 750 et 6 975 euros émis à son encontre par le département du Tarn les 18 et 25 février 2021 ;

2°) de prononcer la décharge de l'obligation de payer ces sommes ;

3°) de mettre à la charge du département du Tarn, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- les dispositions des articles L. 3221-2 du code général des collectivités territoriales et 11 du décret n° 2012-1246 prévoient qu'il appartient au président du conseil départemental, en sa qualité d'ordonnateur des dépenses du département, de signer les titres exécutoires ; il n'est démontré ni que M. D B bénéficierait d'une délégation de signature consentie par le président du conseil départemental à l'effet de signer un titre exécutoire, ni que cette délégation aurait été publiée au recueil des actes administratifs et transmis à la préfecture ;

- il n'est pas démontré que les titres litigieux répondraient aux exigences des dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales ; si le prénom et le nom de M. B y figurent, ce n'est le cas ni de sa qualité, ni de sa signature, et il n'est pas non plus démontré que les bordereaux des titres auraient été signés ; le département n'apporte aucune justification de nature à démontrer l'usage d'un des deux certificats de signature mentionnés par l'article 4 de l'arrêté du 27 juin 2007 portant application de l'article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique, ainsi que le caractère avéré des signatures électroniques de M. B ;

- les titres ne sont assortis d'aucune pièce jointe et ne comportent ni mention de la nature de la créance, ni l'exposé des bases de calcul, ni de référence à un document joint ou qui lui aurait été précédemment adressé ;

- il résulte de l'article 8 de la convention que les parties n'ont pas entendu écarter l'obligation d'adresser une mise en demeure préalable à l'infliction d'une pénalité ; si les stipulations de l'annexe 10.24 de la convention prévoient que le retard dans l'établissement d'une partie du réseau dont la maitrise d'ouvrage incombe au délégataire n'a pas à être précédée d'une mise en demeure, elles doivent toutefois être écartées dès lors que l'article 10 de la convention crée une hiérarchie entre les stipulations du corps de la convention et les annexes, les premières prévalant sur les secondes ;

- les titres litigieux constituent une sanction qui revêt un caractère certain de gravité, au vu du montant des pénalités mises à sa charge et de la circonstance qu'ils ont été émis au début de l'exécution du contrat ; elle n'a pas été mise à même de discuter des griefs qui lui sont reprochés au vu de la teneur des courriers des 11 mai, 8 juin et 8 juillet 2020 ;

- il incombe aux collectivités publiques, sur le fondement de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration, de motiver les sanctions prononcées à l'encontre de leurs cocontractants ;

- les pénalités litigieuses ne reposent sur aucun fondement contractuel ; les dossiers d'ouvrage exécuté n'ayant pas été remis au département du Tarn, le délai de mise en service des zones arrière de point de mutualisation n'a pas commencé à courir ; si la mise en service finale d'un SRO suppose, au sens de l'annexe 10.7, une validation préalable de ces dossiers, il ne résulte toutefois pas des stipulations de la convention que ces dossiers auraient vocation à faire l'objet d'une telle validation ; il convient d'écarter les dispositions de l'annexe 10.7 dès lors que ce sont les stipulations conventionnelles qui prévalent ;

- l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 lui est applicable dès lors qu'en raison de l'épidémie de Covid-19, elle s'est trouvée dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie du contrat ; aucune pénalité ne pouvait donc lui être infligée au titre des retards constatés à compter du 12 mars 2020 ;

- l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 lui est également applicable ; sur ce fondement, elle considère que l'application des pénalités à l'ensemble des obligations échues avant le 12 mars 2020 doit être suspendue jusqu'au 23 juin 2020 et que l'application des pénalités à l'ensemble des obligations échues à compter du 19 mars 2020 doit être reportée d'une durée de 7 jours à compter du 23 juin 2020 à minuit ;

- le montant des pénalités litigieuses doit être minoré sur le fondement de l'article 1152 du code civil ; le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est très faible comparé à celui de son secteur d'activité et elle ne saurait être considérée comme étant en situation d'inexécution totale de ses obligations contractuelles, 60 avant-projets sommaires et 70 études avant-projets définitifs ayant été validés ; il convient de prendre en compte non les seules pénalités de retard mises à sa charge par les titres litigieux, mais l'ensemble de celles mises à sa charge par les titres émis successivement par le département depuis le début de l'année 2020 ; il convient également de prendre en compte non ses seules recettes prévisionnelles sur une durée de 25 ans, mais le cumul de ses recettes durant la période de construction (56 546 000 euros).

Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 juillet 2022 et 26 avril 2023, le département du Tarn, représenté par la société Seban et associés, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement des pénalités contractuelles mises à sa charge par les titres exécutoires contestés à compter du jour où elle a reçu les titres et jusqu'au paiement des pénalités ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Tarn Fibre, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement d'une somme de 5 000 euros.

Il fait valoir que :

- une délégation de signature a été consentie au bénéfice de M. B par un arrêté du 16 mars 2020, valablement affiché et transmis à la préfecture ;

- les titres exécutoires litigieux ont été signés par M. B de manière électronique ;

- ils ont permis à la société Tarn Fibre de connaître la nature des créances ; ils font directement référence aux courriers des 11 mai, 8 juin et 8 juillet 2020 ;

- une lecture combinée des articles 8.1 et 8.2 de la convention permet de comprendre que la mise en demeure du délégataire constitue une simple faculté à disposition de l'autorité délégante ; les parties ont convenu que l'infliction d'une pénalité ne serait pas nécessairement subordonnée à la mise en œuvre préalable d'une formalité et il n'y a aucune contradiction entre l'article 8 et l'annexe 10.24 de la convention ;

- en matière contractuelle, le principe du respect des droits de la défense s'applique dans la seule hypothèse de la résiliation prononcée à titre de sanction ;

- il résulte des stipulations contractuelles que préalablement à la mise en service finale de chaque SRO, le délégataire doit avoir fourni une étude avant-projet sommaire, une étude avant-projet définitif et un dossier d'ouvrage exécuté conformes et complets, selon les échéances prévues par l'annexe 10.7 de la convention ; à défaut, les pénalités prévues par l'article 8.2 et par l'annexe 10.24 de la convention s'appliquent ; les manquements de la société Tarn Fibre dans la remise de ces différents documents ont entraîné un retard dans la mise en service ; le nombre de jours de retard à compter de la date d'échéance et le montant forfaitaire journalier de 75 euros ont été multipliés conformément à ce que prévoit la convention ;

- la société Tarn Fibre ne démontre pas qu'elle aurait subi des difficultés d'exécution de la convention en raison de la crise sanitaire ; ses retards trouvent leur origine dans des manquements antérieurs au 12 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 n'est pas applicable aux contrats administratifs, dès lors que l'ordonnance n° 2020-319 du même jour est spécialement consacrée à ces contrats ;

- les montants des créances mises à la charge de la société Tarn Fibre représentent seulement 0,002 % de ses recettes prévisionnelles (633 948 000 euros) sur la durée contractuelle de 25 ans ; le plafond des pénalités qu'elle encourt ne dépasse pas 3 % de ces mêmes recettes.

Par une ordonnance du 30 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 19 décembre 2022 à midi.

Un mémoire produit par le département du Tarn le 15 décembre 2022 n'a pas été communiqué.

Un mémoire produit par la société Tarn Fibre le 9 mai 2023 n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code civil ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Pétri ;

- les conclusions de M. Farges, rapporteur public ;

- les observations de Me Feldman, représentant la société Tarn Fibre ;

- et les observations de Me Guellier, représentant le département du Tarn.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre d'une opération de conception, d'établissement et d'exploitation d'un réseau de communication électronique à très haut débit, le département du Tarn a approuvé la conclusion d'une convention de délégation de service public avec la société SFR, à laquelle s'est ensuite substituée la société Tarn Fibre. La convention a été signée le 30 avril 2019 et est entrée en vigueur le 19 juin suivant. Par des courriers des 11 mai, 8 juin et 8 juillet 2020, le département du Tarn a informé la société Tarn Fibre que des manquements ont été constatés à l'occasion de la mise en service du réseau, prévue par l'article 2.9.2.1 de la convention, ouvrant droit à la perception de pénalités au titre des mois de mars à juin 2020. Des titres exécutoires nos 8144, 8146, 8141 et 9962 d'un montant respectif de 2 700, 6 750, 6 975 et 6 750 euros ont été émis les 16 juin et 21 juillet 2020 à l'encontre de la société Tarn Fibre par le département du Tarn. Ces titres ont fait l'objet d'un recours gracieux introduit par la société Tarn Fibre le 24 août 2020, rejeté le 8 septembre suivant. Les titres nos 8144, 8146 et 8141 ont été retirés en cours d'instance par les titres nos 1787, 1788 et 2514, d'un montant respectif de 2 700, 6 750 et 6 975 euros, émis par le département du Tarn à l'encontre de la société Tarn Fibre les 18 et 25 février 2021. Par les requêtes nos 2005755 et 2102948, la société requérante demande l'annulation de ces titres, ensemble la décision de rejet de son recours gracieux, ainsi que la décharge de l'obligation de payer les sommes correspondantes.

Sur la jonction :

2. Les requêtes nos 2005755 et 2102948 ont trait à une même obligation financière et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre et de statuer par un seul jugement.

Sur l'exception de non-lieu à statuer opposée en défense :

3. Lorsqu'une décision administrative a été retirée en cours d'instance par une décision ultérieure de l'autorité compétente sans qu'aucun des éléments du dispositif ou des motifs de la décision initiale n'ait été modifié, les conclusions dirigées contre cette dernière doivent être regardées comme également dirigées contre la nouvelle décision qui s'y est substituée. Lorsque le retrait a acquis un caractère définitif, les conclusions dirigées contre la première décision deviennent sans objet.

4. En l'espèce, il résulte de l'instruction que les titres exécutoires nos 8144, 8146 et 8141 émis à l'encontre de la société Tarn Fibre le 16 juin 2020 ont été retirés en cours d'instance par le département du Tarn, qui leur a substitué les titres exécutoires nos 1787, 1788 et 2514 émis les 18 et 25 février 2021, sans modifier un quelconque élément de fond. Dès lors que le retrait des premiers titres exécutoires n'a pas acquis de caractère définitif, la société Tarn Fibre ayant introduit un recours contentieux à leur encontre, les conclusions à fin d'annulation de ces premiers titres doivent être regardées comme étant également dirigées contre les titres nos 1787, 1788 et 2514. Par suite, l'exception de non-lieu opposée en défense à l'encontre des titres nos 8144, 8146 et 8141 n'est pas fondée et doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d'annulation des titres exécutoires :

Sur la régularité des titres exécutoires :

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3221-3 du code général des collectivités territoriales : " Le président du conseil départemental est seul chargé de l'administration. Il peut déléguer par arrêté, sous sa surveillance et sa responsabilité, l'exercice d'une partie de ses fonctions aux vice-présidents. Il peut également déléguer une partie de ses fonctions, dans les mêmes conditions, à des membres du conseil départemental en l'absence ou en cas d'empêchement des vice-présidents ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d'une délégation. Ces délégations subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées. / () Le président du conseil départemental est le chef des services du département. Il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, donner délégation de signature en toute matière aux responsables desdits services. " Il résulte de ces dispositions que le président du conseil départemental est fondé à déléguer sa signature à des membres du conseil départemental.

6. Par un arrêté du 4 janvier 2021, le président du conseil départemental du Tarn a consenti une délégation de signature au bénéfice de M. D B, directeur des finances, à l'effet de signer, notamment : " Les bordereaux et lettres de transmission de pièces administratives, les ampliations des arrêtés et de leurs annexes ", " Les pièces comptables relatives à l'exécution du budget départemental, des budgets annexes et des comptes hors budget ", ou encore " Les autorisations de poursuite délivrées par l'ordonnateur au comptable public pour le recouvrement des recettes. " Cet arrêté ne saurait toutefois être regardé comme étant suffisamment précis pour conférer à M. B une délégation de signature à l'effet de signer un titre exécutoire. En particulier, les actes litigieux ne constituent ni un bordereau ou une lettre de transmission, ni une pièce comptable relative à l'exécution du budget départemental, ni une autorisation de poursuite délivrée par l'ordonnateur au comptable public pour le recouvrement des recettes. Par suite, les titres exécutoires nos 8144, 8146, 8141, 1787, 1788 et 2514 ayant été signés par M. B, cette branche du moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte doit être accueillie.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Dans les conditions prévues pour chaque catégorie d'entre elles, les recettes sont liquidées avant d'être recouvrées. La liquidation a pour objet de déterminer le montant de la dette des redevables. / () Toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrir indique les bases de la liquidation. "

8. Les collectivités publiques ne peuvent mettre en recouvrement une créance sans indiquer, soit dans le titre de perception lui-même, soit par une référence précise à un document joint à ce titre ou précédemment adressé au débiteur, les bases et les éléments de calcul sur lesquels elles se sont fondées pour déterminer le montant de la créance.

9. En l'espèce, les pénalités contractuelles mises à la charge de la société Tarn Fibre par le département du Tarn dans les titres exécutoires nos 8144, 8146, 8141, 9962, 1787, 1788 et 2514 ont pour objet respectif : " PENALITES POUR MISE EN SERVICE MARS 2020 " ; " PENALITES POUR MISE EN SERVICE AVRIL 2020 " ; " PENALITES POUR MISE EN SERVICE MAI 2020 " ; " PENALITES POUR RETARD MISE EN SERVICE JUIN 2020 " ; " PENALITES FINANCIERES MISE EN SERVICE MARS ANNULE ET REMPLACE LE TITRE 8144 BJ 410 DE 2020 " ; " PENALITES FINANCIERES POUR MISE EN SERVICE AVRIL ANNULE ET REMPLACE LE TITRE 8146 BJ 410 DE 2020 " ; " PENALITES FINANCIERES POUR MISE EN SERVICE MAI ANNULE ET REMPLACE LE TITRE 8141 BJ 410 DE 2020. " Ces mentions n'indiquent pas les bases et éléments de calcul sur lesquels s'est fondé le département du Tarn pour déterminer le montant des créances mises à la charge de la société Tarn Fibre. Elles ne font par ailleurs pas référence, même implicitement, à une pièce annexe ou à une décision précédemment notifiée, notamment aux courriers que le département du Tarn a adressés à la société Tarn Fibre les 11 mai, 8 juin et 8 juillet 2020, qui comportent un tableau détaillant les pénalités relatives aux retards de la société dans la mise en service des zones arrière de point de mutualisation au titre des mois de mars à juin 2020. Dès lors que les décisions attaquées ne comportent pas les bases de la liquidation des créances concernées, le moyen tiré de l'absence d'indication des bases de la liquidation doit être accueilli.

Sur le bien-fondé des titres exécutoires :

10. En troisième lieu, aux termes de l'article 1 de la convention, la notion de mise en service " correspond à l'ouverture à la commercialisation des lignes FTTH. Conformément à la réglementation et à la décision de l'ARCEP n° 2010-1312, le délégataire ne peut commencer la mise en service commerciale de ces boucles locales optiques qu'après un gel de trois mois conformément à ladite réglementation. " Aux termes de l'article 2.9.2.1 de la convention : " La mise en service du réseau devra être progressive pour permettre une commercialisation échelonnée des différentes plaques FTTH, dans le respect de la réglementation en vigueur, en prenant en compte les délais nécessaires à l'approbation des études de conception (APS, APD) et des travaux par le délégant. / A cet effet, le délégataire s'engage à respecter le calendrier figurant en annexe 10.7. Tout retard par rapport aux échéances prévues dans ce calendrier pourra donner lieu à l'application des pénalités prévues à l'article 8.2 de la convention. ". Selon l'article 5.1.5 de cette même convention : " Le délégataire aura pour mission de procéder à la recette des ouvrages du réseau établis sous sa maîtrise d'ouvrage. / Le délégant est obligatoirement invité aux opérations de recette sur le terrain (). Afin de parfaitement cerner le périmètre de ces ouvrages, les projets de dossiers des ouvrages exécutés () correspondant à ces ouvrages lui seront transmis 15 jours avant la date des opérations de recette. Dans le cas d'une livraison de projets de DOE non satisfaisante ou conforme, la date de la recette sera reportée à une date ultérieure intégrant le délai de quinze jours après livraison d'un pré-DOE révisé et conforme. / () Lors de la recette, le délégant (ou son représentant) pourra procéder à tout contrôle qu'il juge utile. La recette, en cas de réserves majeures, ne sera pas prononcée et le délégataire ne pourra pas ouvrir à la commercialisation cette partie du réseau tant qu'il n'y aura pas eu levée de ces réserves. L'association du délégant pendant toute la réalisation du réseau aura pour seul objet d'assurer la compatibilité des travaux avec les engagements souscrits par le délégataire. La validation des travaux ne dégage pas le délégataire de sa responsabilité en cas d'erreur de conception. ". Selon l'article 1 de la convention, la notion de recette " désigne l'acte par lequel le délégant constate, au terme de la phase de conception et de construction, que le réseau est construit sans réserve et les documents des ouvrages exécutés fournis. " Selon l'article 5.1.2 de la convention : " Le délégataire a pour mission d'assurer la conception du réseau. / La mission de conception du réseau comprend les phases d'étude suivantes : - avant-projet sommaire (APS) / avant-projet détaillé (APD) / La validation par le délégant des études de conception du réseau constitue un préalable à la construction des ouvrages et équipements objet des études. " Enfin, aux termes de son article 5.1.6 de la convention : " Le délégataire aura pour mission d'établir et de remettre au délégant les DOE du réseau. / De façon générale, les DOE doivent contenir toutes les informations utiles à la bonne exploitation du réseau. Ils seront organisés en fonction des différents segments de réseau et auront la même structure que les avant-projets détaillés, qu'ils compléteront et préciseront. "

11. Il résulte de l'instruction, et plus particulièrement des dispositions conventionnelles qui viennent d'être citées ainsi que de l'annexe 10.7 de la convention, que la mise en service des zones arrière de point de mutualisation constitue l'aboutissement de trois phases, que sont l'élaboration des études avant-projet sommaire, des études avant-projet définitif et des dossiers d'ouvrage exécuté, et que l'ensemble de ces documents doit faire l'objet d'une validation par le département du Tarn, en sa qualité de délégant. Or, il est établi que la société Tarn Fibre a cumulé un nombre de jours de retard important à chacune de ces étapes depuis l'entrée en vigueur de la convention, dès lors en particulier qu'elle ne produit aucun élément de nature à démontrer qu'elle aurait remis au département du Tarn des études avant-projet sommaire, des études avant-projet définitif et des dossiers d'ouvrage exécuté conformes et complets dans les délais fixés par la convention, et qui seraient de nature à remettre en cause les constatations effectuées par le département telles qu'elles sont notamment reprises de manière détaillée dans ses lettres des 11 mai, 8 juin et 8 juillet 2020. Il résulte des tableaux annexés à ces courriers, dont les mentions ne sont au demeurant pas contredites par la société Tarn Fibre, que le suivi de la mise en service des zones arrière de point de mutualisation effectué par le département du Tarn a permis de relever un nombre de 36 jours de retard pour le mois de mars 2020, 90 jours pour le mois d'avril 2020, 93 jours pour le mois de mai 2020 et 90 jours pour le mois de juin 2020. En appliquant le taux journalier contractuel de 75 euros par jour de retard, le total qui en résulte correspond au montant des pénalités mises à la charge de la société requérante par les titres exécutoires contestés. Par suite, le moyen tiré du caractère infondé des pénalités ne peut qu'être écarté.

12. En quatrième lieu, aux termes de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 : " I. - Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi () : / 1° Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi, en prenant toute mesure : / () f) Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ; ". Sur le fondement de ces dispositions, l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 prévoit, dans son article 6 : " En cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : / 1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l'article 1er, sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel ; / 2° Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : / a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; ".

13. Il résulte de l'instruction que la société Tarn Fibre n'est pas fondée à invoquer les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 citées au point précédent dès lors que si les échéances qui lui ont été imposées sont arrivées à terme entre les mois de mars à juin 2020, pendant la période visée par ces dispositions, un bon nombre des échéances contractuelles relatives aux études avant-projet sommaire, aux études avant-projet définitif et aux dossiers d'ouvrage exécuté sont arrivées à terme avant la pandémie de Covid-19, et des retards avaient déjà été constatés avant le début de cette crise sanitaire. Elle n'apporte en outre aucun élément de nature à démontrer concrètement les difficultés auxquelles elle aurait été confrontée du fait de cette crise, en particulier qu'elle n'aurait pas disposé des moyens suffisants ou que leur mobilisation aurait fait peser sur elle une charge manifestement excessive. Par suite, il n'y a pas lieu de prononcer une exonération des pénalités de retard mises à sa charge en se fondant sur les dispositions citées au point 12.

14. En cinquième lieu, si la société requérante se prévaut de l'application de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, aux termes duquel les " astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er. ", ces dernières dispositions ne sont toutefois pas applicables à sa situation, au vu des dispositions de l'article 1 de cette ordonnance : " I. ' Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 22 mars 2020 susvisée. / II. ' Les dispositions du présent titre ne sont pas applicables : / () 5° Aux délais et mesures ayant fait l'objet d'autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci. " Autrement dit, il résulte de ce qui a été dit au point 12 que les délais et mesures applicables en matière de contrats publics, qu'il s'agisse de contrats de la commande publique ou non, ont fait l'objet d'adaptations particulières prévues par l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19, seules susceptibles de s'appliquer en l'espèce. Par suite, il n'y a pas lieu de prononcer une exonération des pénalités de retard mises à la charge de la société Tarn Fibre en se fondant sur les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

15. En dernier lieu, aux termes de l'article 1231-5 du code civil : " Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. / Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. " Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1235-1 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, et compte tenu de l'inexécution constatée.

16. Aux termes de l'article 7.1 de la convention : " Le délégataire finance, conçoit, établit et exploite le réseau de communications électroniques à ses frais, risques et périls durant toute la durée d'exécution de la présente convention. / La rémunération du délégataire est constituée des recettes liées à la fourniture de services aux opérateurs et utilisateurs de réseaux indépendants () / Les recettes prévisionnelles tirées de l'exploitation du réseau de communications électroniques sont réputées permettre au délégataire d'assurer son équilibre économique, sur la base du plan d'affaires prévisionnel joint en annexe 10.18. Dans un délai de trois mois suivant l'entrée en vigueur de la convention, le délégataire produira une version du plan d'affaires prévisionnel recalé en années civiles. "

17. Il résulte de l'instruction que le montant des recettes prévisionnelles de la société Tarn Fibre s'élève à la somme de 633 948 000 euros. Si elle se prévaut de ce que le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est faible comparé à celui du secteur d'activité, elle ne fait état que de considérations d'ordre général et n'apporte aucun élément relatif aux pratiques observées dans des contrats comparables et aux caractéristiques particulières de la convention litigieuse, de nature à démontrer que les pénalités de retard qui lui ont été infligées présenteraient un caractère excessif. Si elle se prévaut également de ce qu'elle n'a pas totalement inexécuté ses obligations contractuelles dès lors que 70 études avant-projet sommaire et 60 études avant-projet définitif auraient été validées, elle ne l'établit pas. Par ailleurs, les pénalités de retard qui lui sont infligées en l'espèce ne représentent que 0,0036 % de ses recettes prévisionnelles. A supposer qu'il faille tenir compte, ainsi qu'elle le demande, de la somme de 17 898 650 euros correspondant selon elle au montant total de l'ensemble des titres exécutoires émis à son encontre, les pénalités de retard mises à sa charge représenteraient 2,8 % de ses recettes prévisionnelles. Aussi, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment de l'inexécution de ses obligations contractuelles, il ne résulte pas de l'instruction que les pénalités de retard qui lui ont été infligées par le département du Tarn atteindraient un montant manifestement excessif.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Tarn Fibre est seulement fondée à demander l'annulation des titres exécutoires litigieux en raison d'irrégularités de forme.

Sur les conclusions à fin de décharge :

19. Le présent jugement, qui prononce l'annulation des titres exécutoires nos 8144, 8146, 8141, 9962, 1787, 1788 et 2514 pour des motifs de forme, n'implique pas, compte tenu de la possibilité d'une régularisation par l'administration, de prononcer la décharge des sommes demandées. Par suite, les conclusions à fin de décharge présentées par la société Tarn Fibre doivent être rejetées.

Sur les intérêts :

20. Il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par le département du Tarn tendant à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité contractuelle mise à sa charge par les titres exécutoires contestés, dès lors que ces titres, qui rendent la créance exigible, sont annulés.

Sur les frais de l'instance :

21. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Tarn Fibre et par le département du Tarn au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les titres exécutoires nos 8144, 8146, 8141, 9962, 1787, 1788 et 2514 émis par le département du Tarn à l'encontre de la société Tarn Fibre les 16 juin et 21 juillet 2020, 18 et 25 février 2021 sont annulés, ensemble la décision par laquelle le département du Tarn a rejeté le recours gracieux introduit par la société Tarn Fibre le 24 août 2020.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Tarn Fibre et au département du Tarn.

Copie en sera adressée à la direction départementale des finances publiques du Tarn.

Délibéré après l'audience du 17 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M. Sorin, président,

M. Hecht, premier conseiller,

Mme Pétri, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 juin 2023.

La rapporteure,

M. PETRI

Le président,

T. SORINLa greffière,

M. C

La République mande et ordonne au préfet du Tarn, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,

Nos 2005755, 2102948