Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2107107

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 décembre 2021 et 26 décembre 2022, la société Tarn Fibre, représentée par Me Feldman, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre de perception d'un montant de 109 500 euros émis à son encontre par le département du Tarn le 18 septembre 2021 ;

2°) de prononcer la décharge de l'obligation de payer cette somme ;

3°) de mettre à la charge du département du Tarn, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement d'une somme de 1 500 euros.

Elle soutient que :

- le titre de perception en litige a été signé par une autorité incompétente ;

- le département du Tarn a méconnu le 4° des dispositions de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales dès lors que si le prénom, le nom et la fonction de M. A B figurent sur le titre de perception, il en va différemment de sa signature ; aucun élément n'établit que le bordereau du titre aurait été signé ; le département du Tarn n'apporte aucune justification de nature à démontrer l'usage d'un des deux certificats de signature visé par l'arrêté du 27 juin 2007 portant application de l'article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique ;

- le titre ne comporte ni pièce jointe, ni mention de la nature de la créance, ni exposé des bases de calcul de la créance ;

- les pénalités mises à sa charge n'ont pas été précédées d'une mise en demeure ;

- le département du Tarn a méconnu les droits de la défense ;

- le titre de perception en litige est entaché d'un défaut de motivation, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ;

- les pénalités en litige ne reposent sur aucun fondement contractuel ; si la mise en service finale d'un SRO suppose, au sens de l'annexe 10.7 de la convention de délégation de service public, une validation préalable des dossiers d'ouvrage exécuté, il ne résulte toutefois pas des stipulations du corps de la convention que ces dossiers auraient vocation à faire l'objet d'une telle validation ; ces stipulations prévalent sur les annexes ;

- le montant des pénalités litigieuses doit être minoré sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 décembre 2022 et le 16 janvier 2023, ce mémoire n'ayant pas été communiqué, le département du Tarn, représenté par la société Seban et associés, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la société Tarn Fibre soit condamnée au paiement des intérêts au taux légal résultant du retard de paiement de la pénalité mise à sa charge par le titre de perception contesté à compter du jour où elle a reçu le titre et jusqu'au paiement de la pénalité ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Tarn Fibre, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement d'une somme de 5 000 euros.

Il fait valoir que :

- une délégation de signature a été consentie à M. B par un arrêté du 1er juillet 2020 ;

- le titre de perception a été signé de manière électronique ;

- il a permis à la société Tarn Fibre de connaître la nature de la créance, soit la pénalité relative à la mise en service pour les retards constatés au mois de janvier 2021 ; il se réfère à un courrier du 16 mars 2021 ;

- la mise en demeure du délégataire constitue une simple faculté du délégant ; les parties ont convenu que l'application d'une pénalité ne serait pas nécessairement subordonnée à la mise en œuvre préalable d'une formalité ; il n'y a pas de contradiction entre le corps de la convention et son annexe 10.24 ;

- en matière contractuelle, le principe du respect des droits de la défense ne s'applique que dans l'hypothèse de la résiliation prononcée à titre de sanction ;

- il résulte des stipulations de la convention que, préalablement à la mise en service finale de chaque SRO, le délégataire doit avoir fourni une étude avant-projet sommaire, puis une étude avant-projet définitif, et enfin un dossier d'ouvrage exécuté conformes et complets, en respectant les échéances fixées à l'annexe 10.7 de la convention ; les manquements de la société Tarn Fibre dans la remise de ces documents ont entraîné un retard dans la mise en service ;

- il n'y a pas lieu de minorer le montant de la créance de la société Tarn Fibre dès lors que la pénalité mise à sa charge représente 0,017% de ses recettes prévisionnelles sur la durée contractuelle de 25 ans ; en tout état de cause, le plafond total des pénalités encourues ne dépasse pas 3% des recettes prévisionnelles.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

- l'arrêté du 27 juin 2007 portant application de l'article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Pétri ;

- les conclusions de M. Déderen, rapporteur public ;

- les observations de Me Feldman, représentant la société Tarn Fibre ;

- et les observations de Me Bonnard, représentant le département du Tarn.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre d'une opération de conception, d'établissement et d'exploitation d'un réseau de communication électronique à très haut débit, le département du Tarn a approuvé la conclusion d'une convention de délégation de service public avec la société SFR, à laquelle s'est substituée la société Tarn Fibre. La convention a été signée le 30 avril 2019 et est entrée en vigueur le 19 juin suivant. Par un courrier du 16 mars 2021, le département du Tarn a informé la société Tarn Fibre que des manquements à ses obligations contractuelles justifient l'infliction de pénalités. Un titre de perception n° 13730 d'un montant de 109 500 euros, ayant pour objet " PENALITES RETARD MISE EN SERVICE JANVIER 2021 ", a été émis le 18 septembre 2021 à l'encontre de la société Tarn Fibre. Par la présente requête, la société Tarn Fibre sollicite l'annulation de ce titre ainsi que la décharge de l'obligation de payer la somme correspondante.

Sur les conclusions aux fins d'annulation du titre de perception et de décharge de l'obligation de payer :

En ce qui concerne la régularité du titre de perception :

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3221-3 du code général des collectivités territoriales : " Le président du conseil départemental est le chef des services du département. Il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, donner délégation de signature en toute matière aux responsables desdits services. ".

3. Par un arrêté du 1er juillet 2021, certifié exécutoire après affichage et transmission au contrôle de légalité le même jour, le président du conseil départemental du Tarn a consenti une délégation à M. B à l'effet de signer " tous courriers, tous actes, toutes décisions, tous contrats, conventions et marchés, en toutes matières, à l'exception des rapports au conseil départemental et à la commission permanente ". Le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte doit par suite être écarté.

4. En deuxième lieu, selon l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : " 4° () En application des articles L. 111-2 et L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration, le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l'a émis ainsi que les voies et délais de recours. / Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation. ". L'article D. 1617-23 du même code dispose que : " Les ordonnateurs des organismes publics, visés à l'article D. 1617-19, lorsqu'ils choisissent de transmettre aux comptables publics, par voie ou sur support électronique, les pièces nécessaires à l'exécution de leurs dépenses ou de leurs recettes, recourent à une procédure de transmission de données et de documents électroniques, dans les conditions fixées par un arrêté du ministre en charge du budget pris après avis de la Cour des comptes, garantissant la fiabilité de l'identification de l'ordonnateur émetteur, l'intégrité des flux de données et de documents relatifs aux actes mentionnés en annexe I du présent code et aux deux alinéas suivants du présent article, la sécurité et la confidentialité des échanges ainsi que la justification des transmissions opérées. / () La signature manuscrite, ou électronique conformément aux modalités fixées par arrêté du ministre en charge du budget, du bordereau récapitulant les titres de recettes emporte attestation du caractère exécutoire des pièces justifiant les recettes concernées et rend exécutoires les titres de recettes qui y sont joints conformément aux dispositions des articles L. 252 A du livre des procédures fiscales et des articles R. 2342-4, R. 3342-8-1 et R. 4341-4 du présent code. ". Aux termes de l'article 4 de l'arrêté du 27 juin 2007 portant application de l'article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique : " I. - En application de l' article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales , la signature électronique des fichiers de données et de documents électroniques transmis au comptable est effectuée par l'ordonnateur ou son délégataire au moyen : / - soit d'un certificat garantissant notamment son identification et appartenant à l'une des catégories de certificats visées par l'arrêté du ministre de l'économie et des finances en date du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics (NOR : EFIM1222915A) ; / - soit du certificat de signature " DGFiP " délivré gratuitement par la direction générale des finances publiques aux ordonnateurs des organismes publics visés à l'article 1er du présent arrêté ou à leurs délégataires qui lui en font la demande. / II. - Chaque organisme mentionné à l'article 1er du présent arrêté choisit de recourir à l'un ou l'autre de ces certificats énumérés au I du présent article. ".

5. La société Tarn Fibre soutient que la signature de M. B ne figure pas sur le titre de perception en litige et qu'il n'est pas démontré que le bordereau de ce titre aurait été signé. Or le département du Tarn produit le bordereau du titre signé de manière électronique par M. B et doit ainsi être regardé comme satisfaisant aux dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales citées au point précédent. Si la société Tarn Fibre se prévaut également de ce que le département du Tarn ne démontre pas l'usage d'un certificat de signature conforme aux dispositions de l'article 4 de l'arrêté du 27 juin 2007 portant application de l'article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique, il résulte de l'instruction, en particulier du bordereau précité, que le département du Tarn a utilisé le protocole d'échange Hélios, et cette circonstance permet de justifier que l'intéressé a adhéré à un système de certification électronique agréé. Dans ces conditions, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions citées au point précédent ne peuvent qu'être écartés.

6. En troisième lieu, aux termes de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Dans les conditions prévues pour chaque catégorie d'entre elles, les recettes sont liquidées avant d'être recouvrées. La liquidation a pour objet de déterminer le montant de la dette des redevables. / () Toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrir indique les bases de la liquidation. ".

7. Les collectivités publiques ne peuvent mettre en recouvrement une créance sans indiquer, soit dans le titre de perception lui-même, soit par une référence précise à un document joint à ce titre ou précédemment adressé au débiteur, les bases et les éléments de calcul sur lesquels elles se sont fondées pour déterminer le montant de la créance.

8. Il résulte de l'instruction que la pénalité mise à la charge de la société requérante dans le titre de perception attaqué a pour objet : " PENALITES MISE EN SERVICE JANVIER 2021 () courrier du département du 16 mars 2021-18/09/2021 ". Si cette formulation n'indique pas précisément les bases et éléments de calcul sur lesquels le département du Tarn s'est fondé pour déterminer le montant de la créance, elle se réfère à un courrier du 16 mars 2021, que la société requérante ne conteste pas avoir reçu. À ce titre, l'intéressée soutient que six courriers lui ont été envoyés le 16 mars 2021 et qu'elle n'a pas pu déterminer précisément lequel de ces courriers comportait les bases de la liquidation de la créance litigieuse. Or il résulte de l'instruction que ces courriers indiquaient de manière évidente la nature de la créance, en particulier " tableau récapitulant les pénalités financières pour chaque mise en service - janvier 2021 " concernant l'un d'eux. Dès lors que le titre de perception attaqué se réfère précisément à un courrier précédemment adressé à la société Tarn Fibre, comportant un tableau détaillant les pénalités afférentes à ses retards dans la mise en service au titre du mois de janvier 2021, le moyen tiré du défaut d'indication des bases de la liquidation doit être écarté.

9. En quatrième lieu, l'article 8.1 de la convention conclue entre la société Tarn Fibre et le département du Tarn prévoit que : " Si le délégataire n'exécute pas tout ou partie de ses obligations résultant de la convention, le délégant peut le mettre en demeure d'y satisfaire, par lettre recommandée avec accusé de réception () ". L'annexe 10.24 de la même convention indique, dans la colonne relative à la mise en demeure, " N " pour " non " en ce qui concerne le retard dans la mise en service partielle ou totale des éléments de réseau.

10. Il résulte de l'instruction qu'aucune stipulation contractuelle n'impose au délégant de mettre en demeure le délégataire en cas d'application de pénalités pour le retard dans la mise en service du réseau. Par suite, le moyen tiré de l'absence de mise en demeure doit être écarté.

11. En cinquième lieu, il ne résulte ni d'une stipulation contractuelle, ni d'aucune disposition législative ou réglementaire, qu'une procédure contradictoire préalable à l'émission d'un titre visant à recouvrer des pénalités de retard infligées à un cocontractant qui méconnaît ses obligations contractuelles devait être mise en œuvre. Le moyen tiré de la méconnaissance des droits de la défense doit par suite être écarté.

12. En dernier lieu, le titre de perception n'entre dans aucune des catégories d'actes devant être motivés conformément aux dispositions de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration et doit être motivé conformément aux dispositions citées au point 6. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé du titre de perception :

13. En premier lieu, aux termes de l'article 1 de la convention, la notion de mise en service " correspond à l'ouverture à la commercialisation des lignes FTTH ". Aux termes de l'article 2.9.2.1 de la convention : " La mise en service du réseau devra être progressive pour permettre une commercialisation échelonnée des différentes plaques FTTH, dans le respect de la réglementation en vigueur, en prenant en compte les délais nécessaires à l'approbation des études de conception (APS, APD) et des travaux par le délégant. / A cet effet, le délégataire s'engage à respecter le calendrier figurant en annexe 10.7. Tout retard par rapport aux échéances prévues dans ce calendrier pourra donner lieu à l'application des pénalités prévues à l'article 8.2 de la convention. ", et de son article 5.1.5 : " Le délégataire aura pour mission de procéder à la recette des ouvrages du réseau établis sous sa maîtrise d'ouvrage. / Le délégant est obligatoirement invité aux opérations de recette sur le terrain (). Afin de parfaitement cerner le périmètre de ces ouvrages, les projets de dossiers des ouvrages exécutés () correspondant à ces ouvrages lui seront transmis 15 jours avant la date des opérations de recette. Dans le cas d'une livraison de projets de DOE non satisfaisante ou conforme, la date de la recette sera reportée à une date ultérieure intégrant le délai de quinze jours après livraison d'un pré-DOE révisé et conforme. / () Lors de la recette, le délégant () pourra procéder à tout contrôle qu'il juge utile. La recette, en cas de réserves majeures, ne sera pas prononcée et le délégataire ne pourra pas ouvrir à la commercialisation cette partie du réseau tant qu'il n'y aura pas eu levée de ces réserves. L'association du délégant pendant toute la réalisation du réseau aura pour seul objet d'assurer la compatibilité des travaux avec les engagements souscrits par le délégataire. ". Selon l'article 1 de la convention, la notion de recette " désigne l'acte par lequel le délégant constate, au terme de la phase de conception et de construction, que le réseau est construit sans réserve et les documents des ouvrages exécutés fournis. ". Selon l'article 5.1.2 de la convention : " Le délégataire a pour mission d'assurer la conception du réseau. / La mission de conception du réseau comprend les phases d'étude suivantes : - avant-projet sommaire (APS) / avant-projet détaillé (APD) / La validation par le délégant des études de conception du réseau constitue un préalable à la construction des ouvrages et équipements objet des études. ". Aux termes de l'article 5.1.5 : " Le délégataire aura pour mission de procéder à la recette des ouvrages du réseau établis sous sa maîtrise d'ouvrage. / Le délégant est obligatoirement invité aux opérations de recette sur le terrain (). Afin de parfaitement cerner le périmètre de ces ouvrages, les projets de dossiers des ouvrages exécutés () correspondants à ces ouvrages lui seront transmis 15 jours avant la date des opérations de recette. Dans le cas d'une livraison des projets de DOE non satisfaisante ou non conforme, la date de la recette sera reportée à une date ultérieure intégrant le délai de 15 jours après livraison d'un pré-DOE révisé et conforme. ". Enfin, l'article 5.1.6 prévoit que : " Le délégataire aura pour mission d'établir et de remettre au délégant les DOE du réseau. / () les DOE doivent contenir toutes les informations utiles à la bonne exploitation du réseau. Ils seront organisés en fonction des différents segments de réseau et auront la même structure que les avant-projets détaillés, qu'ils compléteront et préciseront. ".

14. Il résulte de l'instruction, plus particulièrement des stipulations conventionnelles qui viennent d'être citées ainsi que de l'annexe 10.7 de la convention, que la mise en service des zones arrière de point de mutualisation constitue l'aboutissement de trois phases, à savoir l'élaboration des études avant-projet sommaire, des études avant-projet définitif et des dossiers d'ouvrage exécuté, et que ces documents doivent être validés préalablement par le département du Tarn. Or, il est constant que la société Tarn Fibre, qui ne produit aucun élément susceptible de démontrer qu'elle aurait remis ces documents au département du Tarn dans les conditions fixées par la convention, a cumulé un nombre important de jours de retard à chacune des étapes de conception du réseau. En particulier, la société requérante ne produit aucune pièce de nature à remettre en cause les constatations effectuées de manière détaillée par le département du Tarn dans son courrier du 16 mars 2021. Il résulte du tableau annexé à ce courrier, dont les mentions ne sont au demeurant pas contredites par la société Tarn Fibre, que le suivi de la mise en service des zones arrière de point de mutualisation réalisé par le département du Tarn a permis de relever un nombre de 1 460 jours de retard pour le mois de janvier 2021. En appliquant ainsi le taux de 75 euros par jour de retard prévu par la convention, le total qui en résulte correspond au montant des pénalités mises à la charge de la société requérante dans le titre de perception attaqué. Par suite, le moyen tiré du caractère infondé des pénalités ne peut qu'être écarté.

15. En second lieu, selon l'article 1231-5 du code civil : " Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. / Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. ".

16. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1235-1 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, et compte tenu de l'inexécution constatée.

17. Aux termes de l'article 7.1 de la convention : " Le délégataire finance, conçoit, établit et exploite le réseau de communications électroniques à ses frais, risques et périls durant toute la durée d'exécution de la présente convention. / La rémunération du délégataire est constituée des recettes liées à la fourniture de services aux opérateurs et utilisateurs de réseaux indépendants () / Les recettes prévisionnelles tirées de l'exploitation du réseau de communications électroniques sont réputées permettre au délégataire d'assurer son équilibre économique, sur la base du plan d'affaires prévisionnel joint en annexe 10.18. Dans un délai de trois mois suivant l'entrée en vigueur de la convention, le délégataire produira une version du plan d'affaires prévisionnel recalé en années civiles. ".

18. Il résulte de l'instruction que le montant des recettes prévisionnelles de la société Tarn Fibre s'élève à la somme de 633 948 000 euros. Si elle soutient que le taux de rentabilité interne opérationnel du projet est faible comparé à celui du secteur d'activité, elle ne fait état que de considérations d'ordre général et n'apporte aucun élément relatif aux pratiques observées dans des contrats comparables et aux caractéristiques particulières de la convention litigieuse, de nature à démontrer que les pénalités de retard qui lui ont été infligées présentent un caractère excessif. Si elle se prévaut également de ce qu'elle n'a pas totalement inexécuté ses obligations contractuelles, dès lors notamment que soixante études avant-projet définitif et soixante-dix études avant-projet sommaire auraient été validées, elle ne produit aucun élément concret au soutien de cette allégation. Par ailleurs, les pénalités prononcées dans le titre de perception litigieux ne représentent que 0,017% de ces recettes. A supposer qu'il faille tenir compte, ainsi qu'elle le demande, de la somme de 17 898 650 euros correspondant, selon elle, au montant total des titres de perception émis à son encontre par le département du Tarn, les pénalités représenteraient 2,8 % de ces recettes. Aussi, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, il n'est pas établi que les pénalités infligées à la société requérante atteindraient un montant manifestement excessif.

19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Tarn Fibre doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à la décharge de l'obligation de payer la somme de 109 500 euros.

Sur les intérêts au taux légal demandés reconventionnellement par le département du Tarn :

20. Dès lors que la créance mise à la charge de la requérante par le titre de perception n° 13730 d'un montant de 109 500 euros est exigible, le département du Tarn a droit aux intérêts au taux légal afférents cette somme à compter du 9 décembre 2021, date d'enregistrement de la requête à laquelle il apparaît certain que la société Tarn Fibre avait pris connaissance du titre de perception attaqué.

Sur les frais d'instance :

21. Il y a lieu de mettre à la charge de la société Tarn Fibre, partie perdante, le paiement d'une somme de 1 000 euros au bénéfice du département du Tarn, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées sur ce même fondement par la société Tarn Fibre doivent en revanche être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Tarn Fibre est rejetée.

Article 2 : Les intérêts au taux légal afférents à la somme de 109 500 euros sont mis à la charge de la société Tarn Fibre à compter du 9 décembre 2021.

Article 3 : La société Tarn Fibre versera au département du Tarn une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Tarn Fibre et au département du Tarn. Une copie en sera adressée à la direction départementale des finances publiques du Tarn.

Délibéré après l'audience du 4 avril 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Carotenuto, présidente,

Mme Douteaud, première conseillère,

Mme Pétri, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 avril 2024.

La rapporteure,

M. PETRI

La présidente,

S. CAROTENUTO

La greffière,

F. LE GUIELLAN

La République mande et ordonne au préfet du Tarn, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,