Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2200100

Vu les procédures suivantes :

I- Par une requête n°2200100, enregistrée le 7 janvier 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Gamma, représentée par Me Marouby, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des pénalités pour manquement délibéré dont ont été assorties les impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et de contribution sur la valeur des entreprises (CVAE) auxquelles elle a été assujettie pour les années 2015 et 2016 ;

2°) de prononcer la décharge des majorations appliquées au titre de la taxe sur les surfaces commerciales (TASCOM) auxquelles elle a été assujettie pour les années 2015, 2016 et 2017 ;

3°) de prononcer la décharge de l'amende pour défaut de remise de données de traitement prévue par l'article 1729 H du code général des impôts pour l'année 2016 ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne les pénalités pour manquement délibéré :

- M. B, le gérant, ne pouvait assurer un suivi quotidien et une présence effective de chaque établissement distant de plusieurs kilomètres ;

- le chiffre d'affaires a pu être reconstitué par le service vérificateur ;

- le chiffre d'affaires n'a pas été autant minoré que le fait valoir l'administration fiscale au regard de la croissance constante de l'activité ;

- le magasin de Balma a dû être réorganisé et fermé pendant deux mois pour travaux ;

- la tenue de la comptabilité avait été confiée à un cabinet d'expertise comptable à l'origine des manquements observés ;

- les manquements observés ne résultaient que de dysfonctionnements du logiciel de caisse ou d'attaques successives des virus et crypto-virus ainsi que de la défaillance du cabinet d'expertise comptable ;

- qu'en tout état de cause, le gérant s'est toujours attaché à communiquer au service vérificateur l'ensemble des éléments dont il avait la disposition et le service a disposé de tous les éléments nécessaires à la reconstitution de chiffre d'affaires ;

En ce qui concerne les sanctions en matière de TASCOM :

- les sanctions de 10 % pour manquement délibéré, sont injustifiées dès lors que le défaut de versement de la TASCOM ne résultait que de l'ignorance de son représentant légal de l'obligation de s'acquitter de cette taxe et de la négligence du cabinet d'expert-comptable en charge de l'établissement des déclarations fiscales de l'entreprise ;

En ce qui concerne le bien-fondé de l'amende de 40 % prévue à l'article 1729 H du code général des impôts :

- les données de caisse de l'établissement de Balma ont été fournies au titre de l'exercice 2016, ce qui a permis au service fiscal de reconstituer le chiffre d'affaires, de sorte que l'application de la majoration vient la sanctionner une deuxième fois pour le même motif de défaillance de justification des recettes ;

En ce qui concerne la demande de compensation :

- elle demande la compensation en matière d'impôt sur les sociétés avec le surplus de versement d'impôt sur les sociétés de l'année 2018.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 mars 2022, le directeur chargé de la direction de contrôle fiscal sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- la matérialité des faits ne saurait être contestée dans la mesure où le gérant de la SARL a été condamné pénalement pour fraude fiscale par une décision qui est devenue définitive ;

- aucune sanction pour manquement délibéré n'a été mise en œuvre pour la TASCOM mais seulement une majoration de 10 % appliquée du fait de l'absence de dépôt de la déclaration concernée ;

- la société n'a pas remis au service vérificateur l'ensemble des fichiers informatiques demandés permettant d'effectuer les traitements indiqués dans la demande de traitement pour 2015 et 2016 ;

- la demande de compensation sollicitée ne peut être accordée que par le service du recouvrement et, au demeurant, la société n'apporte aucun élément permettant d'établir qu'une demande de compensation lui aurait été refusée.

II- Par une requête n°2201626, enregistrée le 22 mars 2022, M. A B, représenté par Me Marouby, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des pénalités pour manquement délibéré dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2016 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- il ne pouvait assurer un suivi quotidien et une présence effective de chaque établissement distant de plusieurs kilomètres ;

- il a fourni les justificatifs sur support papier pour l'année 2016 qui ont permis de reconstituer le chiffre d'affaires pour l'établissement de Balma ;

- la disproportion entre le chiffre d'affaires déclaré et celui reconstitué par le service doit être considéré au regard de la croissance constante de l'activité ;

- le magasin de Balma a dû être réorganisé et fermé pendant deux mois pour travaux ;

- la tenue de la comptabilité avait été confiée à un cabinet d'expertise comptable à l'origine des manquements observés ;

- les manquements observés ne résultaient que de dysfonctionnements du logiciel de caisse ou d'attaques successives des virus et crypto-virus ainsi que de la défaillance du cabinet d'expertise comptable ;

- qu'en tout état de cause, il s'est toujours attaché à communiquer au service vérificateur l'ensemble des éléments dont il avait la disposition et le service a disposé de tous les éléments nécessaires à la reconstitution de chiffre d'affaires ;

- l'ensemble des droits et intérêts de retard dus par la SARL Gamma ainsi que par lui-même a été versé, démontrant sa volonté de ne pas se soustraire au paiement de l'impôt ;

- la sanction pour manquement délibéré ne saurait être appliquée, dans la mesure où les deux critères cumulatifs, éléments matériel et intentionnel, ne sont pas réunis.

Par un mémoire en défense enregistré le 29 août 2022, le directeur chargé de la direction de contrôle fiscal sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- la demande de décharge de M. B n'est recevable qu'à concurrence de 289 266 euros, quantum de la réclamation préalable ;

- pour le surplus, les moyens soulevés par M. B ne sont pas fondés ;

- s'agissant du bien-fondé de l'imposition, seul le requérant pouvait être considéré comme maître de l'affaire ;

- l'intention délibérée d'éluder l'impôt est clairement illustrée par l'importance et le caractère répété des minorations de recettes entachant les déclarations souscrites tant en matière de TVA qu'au regard de l'impôt sur les sociétés ;

- de par ses fonctions et sa présence quotidienne au sein des établissements, le requérant ne pouvait ignorer la réalité et l'importance des recettes générées par le magasin de Balma, exploité par la société Gamma ;

- les argumentaires relatifs aux attaques par crypto-virus, à l'inadaptation du logiciel de caisse et aux carences de l'expert-comptable ne sauraient constituer des circonstances exonératoires dès lors que le dépôt des déclarations et la tenue des documents comptables incombent au dirigeant de la société ;

- la comptabilité irrégulière et non probante confirme l'existence d'une intention frauduleuse manifeste.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Mérard,

- et les conclusions de Mme Nègre-Le Guillou, rapporteure publique,

Considérant ce qui suit :

1. La société à responsabilité limitée (SARL) Gamma exerce une activité de vente au détail essentiellement de fruits et légumes, mais également de fromage à la coupe, de charcuterie, de vins et de produits d'épiceries, dans quatre établissements à Aucamville, Balma, Castanet-Tolosan et Portet-sur-Garonne et a pour gérant et associé à hauteur de 50% M. B. La SARL Gamma a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, étendue jusqu'au 30 septembre 2018, en matière de TVA. Par trois propositions de rectification en date du 28 août 2020 - cette première proposition de rectification annulant et remplaçant celles des 18 décembre 2018 et 8 juillet 2020 - 13 décembre 2019 et 17 décembre 2020, établies suivant la procédure de rectification contradictoire et de taxation d'office pour la TASCOM, l'administration a notifié à la SARL Gamma des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2015 à 1017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2015 et 2016 et des suppléments de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et TASCOM au titre des années 2015 à 2017. Par ailleurs, par une proposition de rectification du 13 décembre 2019, M. B a été informé d'une imposition supplémentaire d'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des revenus distribués. Les dernières réclamations des requérants ont été rejetées par deux décisions en date des 9 novembre 2021 et 11 février 2022. Par sa requête n°2200100, la SARL Gamma demande au tribunal de prononcer la décharge, d'une part, des pénalités pour manquement délibéré dont ont été assorties les impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de TVA et de CVAE auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2015 et 2016, des majorations pour non dépôt de déclarations en matière de TASCOM au titre des années 2015, 2016 et 2017 et d'autre part, de l'amende au titre de l'article 1729 H du code général des impôts. Par sa requête n° 2201626, M. B demande au tribunal de prononcer la décharge des pénalités pour manquement délibéré dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux mises à sa charge au titre de l'année 2016.

2. Les requêtes enregistrées sous les numéros 2200100 et 2201626 présentent une connexité et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul jugement.

En ce qui concerne la SARL Gamma :

S'agissant des majorations :

3. En premier lieu, aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; () ". Aux termes de l'article 1729 du même code : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré () ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l'administration. "

4. Le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, soit de ne laisser à la charge du contribuable que les intérêts de retard.

5. D'une part, la SARL Gamma soutient que les majorations pour manquement délibéré en matière d'impôt sur les sociétés, de TVA et de CVAE, sont infondées au motif notamment que les manquements observés ne résultent que de dysfonctionnements du logiciel de caisse, d'attaques successives de virus informatiques ainsi que de la défaillance du cabinet d'expert-comptable. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'administration a relevé le caractère non sincère et non probant de la comptabilité de l'entreprise résultant notamment de l'absence de comptabilisation chronologique des ventes et de ventilation des recettes par établissements, l'absence de présentation des données de caisse s'agissant de l'établissement de Balma, l'absence de production d'éléments justificatifs de recettes, l'absence de présentation des tickets de caisse informatique papier, la circonstance que la date de validation des fichiers des écritures comptables soit postérieure à la date du dépôt de la liasse fiscale, des déclarations de TVA faites de façon forfaitaire à partir du chiffre d'affaires, l'absence de conservation des fichiers de données des caisses enregistreuses et enfin le défaut de comptabilisation d'une partie des recettes réalisées dans le cadre de l'activité de commerce de fruits et légumes. Compte tenu des irrégularités commises dans la tenue de la comptabilité, de l'importance des minorations de recettes déclarées établies par l'administration fiscale et de leur caractère répété, l'administration fiscale établit la volonté de minorer le montant des impositions dues, alors au demeurant que M. B, gérant de droit de la société, a été condamné pénalement pour fraude fiscale en matière de TVA et d'impôt sur les sociétés sur les années 2015 et 2016. Dans ces conditions, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée de la société requérante d'éluder l'impôt, cette dernière ne pouvant à cet égard utilement se prévaloir des défaillances de cabinet d'expertise comptable, d'attaques par des virus informatiques ou du caractère inadapté du logiciel de caisse. Par suite, l'administration établit le bien-fondé de l'application de la majoration pour manquement délibéré prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts.

6. D'autre part, si la SARL Gamma soutient que les majorations pour manquement délibéré en matière de TASCOM sont infondées au regard de sa bonne foi et de son ignorance sur l'exigibilité de celle-ci, un tel moyen est inopérant dès lors que les majorations sont fondées, en l'espèce, non pas sur un manquement délibéré en application de l'article 1729 du code général des impôts, mais sur l'absence de dépôt de déclaration, en application de l'article 1728 du même code, sans qu'ait d'incidence la circonstance que l'absence de déclaration trouverait son origine dans la défaillance du cabinet d'expert-comptable.

7. Il résulte de ce qui précède que la société n'est pas fondée à demander la décharge de ces deux majorations.

8. En second lieu, aux termes de l'article 1729 H du code général des impôts : " Donne lieu à l'application d'une amende égale à 5 000 euros ou, en cas de rectification et si le montant est plus élevé, d'une majoration de 10 % des droits mis à la charge du contribuable : / 1° Le défaut de présentation des documents, données et traitements nécessaires à la mise en œuvre des investigations prévues au II de l'article L.47 A du livre des procédures fiscales ; () ".

9. D'une part, il résulte de l'instruction que dans le cadre de la mise en œuvre des dispositions du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, l'administration a constaté que l'ensemble des fichiers informatiques demandés n'avait pas été remis au vérificateur au titre de l'exercice 2016, un procès-verbal de constatation ayant d'ailleurs été dressé le 22 juillet 2019, indiquant que, pour l'établissement Balma, des fichiers étaient toujours manquants. Si pour contester le bien-fondé de l'amende prévue à l'article 1729 H du code général des impôts, la SARL Gamma relève qu'elle a fourni les données demandées et qu'elles étaient en partie illisibles en conséquence des virus informatiques dont elle a été victime, elle ne justifie toutefois pas avoir transmis les fichiers en cause au vérificateur en se bornant à produire une attestation datée du 7 septembre 2017 établie par le gérant d'une société informatique. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a fait application de l'amende prévue par les dispositions de l'article 1729 H du code général des impôts.

10. D'autre part, à supposer que la SARL Gamma soulève le moyen tiré de la méconnaissance du principe non bis in idem, ce moyen doit être écarté dès lors que la majoration pour manquement délibéré prévue par l'article 1729 du code général des impôts, qui s'applique aux droits éludés et vise à réprimer les minorations délibérées d'imposition, ne tend pas à sanctionner les mêmes faits, ni ne protège les mêmes intérêts, que la majoration de 10 % des droits mis à la charge du contribuable pour défaut de présentation des documents, données et traitements nécessaires à la mise en œuvre des investigations prévues au II de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, qui peut être infligée même en l'absence de manquement délibéré et vise à réprimer le défaut de présentation.

11. Il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander la décharge de cette majoration.

S'agissant de la demande de compensation :

12. La société requérante sollicite la réduction par compensation de sa dette fiscale issue de la vérification de comptabilité par un trop perçu par l'administration fiscale de l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2018. Toutefois, cette demande qui porte sur le recouvrement de l'impôt, ainsi que le relève l'administration, soulève un litige distinct de celui relatif à son bien-fondé.

En ce qui concerne M. B :

13. L'administration a appliqué les pénalités pour manquement délibéré aux revenus réputés distribués résultant de la reconstitution des recettes de la SARL Gamma. Elle s'est fondée sur la réitération des manquements procédant de pratiques comptables irrégulières, notamment l'absence de présentation des données de caisses, l'absence de production d'éléments justificatifs de recettes, l'absence de comptabilisation chronologique des ventes, l'enregistrement global des recettes, l'absence de conservation des fichiers de données des caisses enregistreuses, ainsi que sur la qualité de maître de l'affaire de M. B, unique gérant de droit de la société, qui, en cette qualité, ne pouvait ignorer les dissimulations de recettes répétées au cours de l'année 2016 et pour des montants importants, 1 146 800 euros, caractérisant une participation personnelle et délibérée aux manquements. Dans ces conditions, alors que l'intéressé, considéré à juste titre comme maître de l'affaire, doit être regardé comme ayant appréhendé les revenus réputés distribués par cette société, l'administration établit l'intention délibérée du requérant d'éluder l'impôt, ce dernier ne pouvant à cet égard utilement se prévaloir des défaillances du cabinet d'expertise comptable de la SARL Gamma, d'attaques par des virus informatiques ou du caractère inadapté du logiciel de caisse. Par suite, l'administration établit le bien-fondé de l'application de la majoration pour manquement délibéré prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts.

14. Il résulte de ce qui précède que M. B, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, n'est pas fondé à demander la décharge des majorations dont ont été assortis les rappels et cotisations supplémentaires d'imposition en litige.

Sur les frais liés aux litiges :

15. Les conclusions de la SARL Gamma et de M. B présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées, l'Etat n'étant pas la partie perdante dans la présente instance.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes de la SARL Gamma et de M. B sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Gamma, à M. A B et au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal sud-Pyrénées.

Délibéré après l'audience du 7 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Carotenuto, présidente,

Mme Soddu, première conseillère,

Mme Mérard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 octobre 2024.

La rapporteure,

B. MÉRARD

La présidente,

S. CAROTENUTOLa greffière,

S. BALTIMORE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,

N°s 2200100, 2201626