Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2200060

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 janvier 2022, le 9 septembre 2022 et le 17 novembre 2023, l'EURL Exelio Conseil, représentée par Me Plumerault, demande au tribunal :

1°) de lui accorder, à titre principal, la décharge totale des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice de l'année 2017 ainsi que des pénalités correspondantes ou, à titre subsidiaire, de lui en accorder la décharge partielle correspondant à la réduction de la base d'imposition ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'administration s'est fondée sur des renseignements et des documents obtenus de tiers sans l'en informer en méconnaissance de l'article 76 B du livre des procédures fiscales ;

- la proposition de rectification est insuffisamment motivée en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

- la valeur des titres de la SAS Transports A calculée par l'administration est erronée ;

- pour déterminer cette valeur, elle s'est fondée sur l'évaluation produite par un cabinet d'expert ;

- la valeur à laquelle la cession de ces titres est intervenue ne dissimule pas de libéralité ;

- la pénalité infligée au titre de l'article 1729 du code général des impôts n'est pas justifiée.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 22 juillet 2022, le 13 novembre 2023 et le 20 novembre 2023, le directeur régional des finances publiques de Nouvelle Aquitaine et du département de la Gironde conclut au rejet de la requête.

Il soutient que cette requête n'est pas fondée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme D,

- les conclusions de M. Willem, rapporteur public,

- et les observations de Me Plumerault, représentant l'EURL Exelio Conseil.

Une note en délibéré présentée pour l'EURL Exelio Conseil a été enregistrée le 30 novembre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. L'EURL Exelio Conseil exerce l'activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion. Mme B A, qui détient 100% de son capital, en est la gérante. Le 24 juillet 2017, cette société a acquis 100% des titres de la SAS Transports A, créée en 1989 par le père de Mme B A aux fins d'exercer l'activité de transports de bois, et dont le capital réparti en 1 000 parts était détenu à hauteur de 25% chacun par M. A, son épouse et leurs deux filles, pour la somme de 562 000 euros, soit 562 euros par part. Après contrôle sur pièces, l'administration a estimé que la cession de ces titres était intervenue à une valeur minorée dans le cadre d'une entente familiale. Sur le fondement du 2 de l'article 38 du code général des impôts, et de l'article 38 quinquies de l'annexe III du même code, elle a réintégré la somme de 552 465 euros, correspondant selon elle à la minoration opérée, dans le résultat imposable de l'année 2017 de l'EURL Exelio Conseil. L'EURL Exelio demande au tribunal, à titre principal, de lui accorder la décharge de la totalité de cette imposition ou, à titre subsidiaire, de lui en accorder la décharge partielle correspondant à la réduction de la base d'imposition, ainsi que des pénalités qui lui ont été infligées pour manquement délibéré.

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ".

3. Il résulte de ces dispositions que l'administration ne peut fonder le redressement des bases d'imposition d'un contribuable sur des renseignements ou documents qu'elle a obtenus de tiers sans l'avoir informé, avant la mise en recouvrement, de l'origine et de la teneur de ces renseignements. Cette obligation d'information ne se limite pas aux renseignements et documents obtenus de tiers par l'exercice du droit de communication. Si cette obligation ne s'étend pas aux éléments nécessairement détenus par les différents services de l'administration fiscale en application de dispositions législatives ou réglementaires, tel n'est pas le cas pour les informations fournies à titre déclaratif à l'administration par des contribuables tiers, dont elle tire les conséquences pour reconstituer la situation du contribuable vérifié.

4. Il résulte de l'instruction, et plus particulièrement de la décision de rejet de la réclamation préalable présentée par l'EURL Exelio Conseil, que l'administration ne s'est pas fondée sur la méthode de valorisation des titres de la SAS Transports A établie par le commissaire aux comptes de la société holding FFC, à l'occasion de la cession, intervenue le 30 juillet 2019 et au bénéfice de cette dernière, de l'ensemble des titres de la SAS Transports A pour établir l'imposition litigieuse, mais qu'elle s'est bornée à constater que cette évaluation, qui était librement accessible sur le site internet infogreffe, conduisait à déterminer une valeur des titres de la SAS Transports A supérieure à celle établie par ses propres services. Il résulte également de l'instruction que l'administration s'est fondée sur le guide d'évaluation des entreprises et des titres de sociétés publié sur le site internet www.impots.gouv.fr pour calculer la valeur réelle de ces titres, ainsi que sur le taux de capitalisation publié par la Banque de France sur son site internet, qu'elle a majoré d'une prime de risque correspondant à la prime de risque historique du marché français observée sur une longue durée de 100 ans pour en déterminer plus particulièrement la valeur de productivité. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que cette imposition reposerait sur des documents obtenus par l'administration sans que la société requérante n'en soit informée doit être écarté.

5. En second lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. () ". Il résulte de ces dispositions qu'une proposition de notification de redressement doit indiquer la catégorie d'impôt en cause, l'année d'imposition, la nature et le montant des redressements envisagés, dans des termes suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations.

6. La proposition de rectification adressée à l'EURL Exelio Conseil expliquait de façon détaillée la méthode utilisée par le vérificateur pour évaluer la valeur des titres de la SAS Transports A à la date du 24 juillet 2017 à laquelle ils lui ont été cédés. Elle a indiqué, en particulier, les modalités selon lesquelles cette méthode combinait la valeur mathématique de ces titres avec leur valeur de productivité, et précisé que cette valeur mathématique pouvait être déterminée en appliquant au chiffre d'affaires moyen hors taxe détaillé en annexe, un taux de 14%, représentatif des bonnes performances et de l'activité de l'entreprise, conformément au guide d'évaluation des titres et des sociétés. Contrairement à ce que soutient la société requérante, l'administration a ainsi expliqué de manière suffisamment précise les raisons pour lesquelles elle a décidé de retenir ce taux de 14%, et mis l'intéressée en mesure de discuter utilement le choix de celui-ci. Elle a également explicitement indiqué qu'elle estimait que les parties avaient volontairement minoré le prix de cession afin de dissimuler une libéralité. Le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification doit en conséquence être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions :

7. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés () ". Aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : () c. Pour les immobilisations apportées à l'entreprise par des tiers, de la valeur d'apport () ".

8. Il résulte de ces dispositions que, dans le cas où le prix de l'acquisition d'une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur à l'acquéreur, l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine de l'immobilisation, comptabilisée par l'entreprise acquéreuse pour son prix d'acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net dans la mesure de l'acquisition faite à titre gratuit, laquelle, au demeurant, correspond, si le vendeur est une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés, à un revenu distribué imposable entre les mains de l'acquéreur en vertu du c) de l'article 111 du même code.

9. La preuve d'une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale de l'acquisition et, d'autre part, d'une intention, pour le vendeur, d'octroyer, et, pour l'acquéreur, de recevoir une libéralité du fait des conditions de la cession. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d'intérêts.

10. La valeur vénale des actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. Cette valeur doit être établie, en priorité, par référence à la valeur qui ressort de transactions portant, à la même époque, sur des titres de la société, dès lors que cette valeur ne résulte pas d'un prix de convenance. Toutefois, en l'absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l'administration peut légalement se fonder sur l'une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l'actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes.

11. Il résulte de l'instruction qu'en l'absence de termes de comparaison, l'administration a combiné l'approche patrimoniale par la détermination de la valeur mathématique des titres litigieux, et l'approche par la rentabilité par la détermination de leur valeur de productivité. Pour obtenir la valeur vénale des titres, elle a calculé une valeur moyenne en pondérant la valeur mathématique par l'application d'un coefficient 3.

En ce qui concerne la valeur mathématique :

12. L'administration a constaté que le seul poste à évaluer était le fonds de commerce. Elle a calculé sa valeur à partir du chiffre d'affaires moyen hors taxe des exercices 2014, 2015 et 2016, auquel elle a appliqué le taux de 14% cité au point 6, après avoir écarté l'évaluation de ce fonds selon les méthodes reposant sur la marge brute et sur l'excédent brut d'exploitation, qui faisaient ressortir une valeur plus importante.

13. En premier lieu, s'il est exact que l'administration a pris en compte à tort, pour calculer la moyenne pondérée du chiffre d'affaires des années 2014, 2015 et 2016, le montant des produits d'exploitation de l'année 2014 (2 585 717 euros) au lieu du montant du chiffre d'affaires net (2 555 660 euros), qu'elle avait retenu au titre des années 2015 et 2016, il résulte toutefois de l'instruction que la valeur mathématique recalculée avec le chiffre d'affaires net de 2014 s'établit à 1 078 504 euros, soit une valeur de 1 079 euros pour chacun des 1 000 titres de la SAS Transports A identique à celle déterminée par l'administration, dont l'erreur est en conséquence dépourvue d'incidence.

14. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que le chiffre d'affaires retenu par l'administration au titre de l'exercice de l'année 2016 inclut à hauteur de 103 625 euros le prix de vente de matériels de transports en crédit-bail, qui présente un caractère exceptionnel et qui aurait donc dû en être retranché, elle ne produit devant le tribunal aucun élément de nature à en attester, alors que la charge de la preuve lui incombe en application de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle n'a pas présenté d'observations en réponse à la proposition de rectification,

15. En troisième lieu, si l'EURL Exelio soutient que l'activité de transport qu'exerce la SAS Transports A repose sur des contrats de crédit-bail, qui n'apparaissent pas à son actif mais qui impliquent le paiement de redevances afin de conserver l'outil de travail qui est facilement saisissable, elle ne précise pas quel en serait l'impact sur le calcul de la valeur de son actif par l'administration.

16. En quatrième lieu, si la société requérante estime que la seule prise en compte du chiffre d'affaires ne constitue pas une approche fiable de la valeur du fonds de commerce, et qu'à tout le moins la valeur mathématique calculée par l'administration devrait seulement se voir affecter le coefficient 1, il résulte de l'instruction que le calcul de la valeur des titres à partir du résultat net auquel a procédé l'administration conférait au fonds de commerce une valeur supérieure à celle calculée à partir du chiffre d'affaires. En outre, eu égard au montant du chiffre d'affaires de la SAS Transports A, il n'est aucunement justifié par la requérante de circonstances particulières justifiant une absence totale de pondération.

En ce qui concerne la valeur vénale totale déterminée par l'administration :

17. La société requérante, qui a acquis la totalité des titres de la SAS Transports A et disposait ainsi sur cette dernière des pleins pouvoirs de contrôle, n'est pas fondée à soutenir que l'administration aurait dû appliquer une décote de 33% tenant compte de l'absence de liquidité des actifs sociaux, de la participation minoritaire des deux filles A, et d'un risque de blocage des époux A.

En ce qui concerne la pertinence de la méthode d'évaluation invoquée par la société requérante :

18. Il ressort des propres écritures de la requérante que la valeur vénale des titres de la SAS Transports A a été déterminée par le cabinet d'expert Eureka Consulting en prenant en compte ses mauvais résultats d'exploitation du début d'année 2017, qui ne sont pas établis, et en tenant compte également du montant maximum que les établissements bancaires acceptaient de prêter à Mme B A, qui n'est pas au nombre des éléments permettant, conformément aux exigences exposées au point 10, d'établir que la valeur de la SAS Transports A serait aussi voisine que possible de celle qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande.

19. Il s'ensuit que l'administration a pu à bon droit estimer la valeur vénale de la SAS Transport A à hauteur de 1 114 465 euros.

En ce qui concerne l'existence d'une intention libérale :

20. L'écart de 552 465 euros entre la valeur vénale des titres de la SAS Transports A et la valeur à laquelle ils ont été cédés à l'EURL Exelio étant significatif, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention libérale des parties à cette opération de cession, eu égard par ailleurs aux liens familiaux et d'intérêts unissant ces dernières et à la circonstance que le prix de cession a en réalité été déterminé en tenant compte des capacités financières de Mme B A. L'administration était en conséquence fondée à réintégrer cette somme dans le résultat imposable de la société requérante et à procéder au rehaussement litigieux.

Sur les pénalités :

21. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ".

22. L'administration, qui a relevé la relation d'intérêt existant entre les parties à l'opération de cession litigieuse et l'écart significatif constaté entre la valeur retenue et la valeur réelle de la SAS Transports A, et en a déduit que la société requérante ne pouvait ignorer qu'elle bénéficiait ainsi d'une libéralité, doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, d'un manquement délibéré de la société requérante à ses obligations déclaratives justifiant la majoration de 40% prévue par les dispositions précitées.

23. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge présentées par l'EURL Exelio Conseil doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, la somme demandée par l'EURL Exelio Conseil au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL Exelio Conseil est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à l'EURL Exelio Conseil et au directeur régional des finances publiques de Nouvelle Aquitaine et du département de la Gironde.

Délibéré après l'audience du 30 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Ferrari, président,

Mme D et Mme C, premières conseillères.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2023.

La rapporteure,

E. D

Le président,

D. FERRARI Le greffier,

Y. JAMEAU

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2200060