Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2204407

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 11 août 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Pyrénées Charpentes, représentée par la SELARL J§Law, avocat, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'ordonner la suspension de la passation du lot n° 2 intitulé " Terrassement - Gros œuvre - Clos couvert " du marché relatif à la construction du pôle territorial de solidarité du sud Gironde, à Langon et de toutes décisions y afférant ;

2°) d'annuler l'exécution de toutes mesures se rapportant à la conclusion du lot n° 2 avec la société Delta Construction / Lifteam ;

3°) d'enjoindre au département de la Gironde, à titre principal, d'éliminer l'offre de la société Delta Construction / Lifteam et de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres, à titre subsidiaire, de reprendre la procédure dans son intégralité ;

4°) de mettre à la charge du département de la Gironde une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Pyrénées Charpentes soutient que :

- le règlement de la consultation prévoit, dans le sous-critère 2 énoncé à son article 7-2, l'examen des capacités professionnelles, techniques et humaines des candidats au stade du jugement des offres alors que ce règlement organise ce même examen au stade de la sélection des candidatures, conformément à l'article L. 2142-1 du code de la commande publique ;

- la réitération des critères de la sélection des candidatures au stade du jugement des offres ne permet pas de déterminer l'objet de l'évaluation de la valeur de l'offre au regard du sous-critère 2 relatif à la valeur technique ;

- les candidats ayant ainsi été empêchés de préparer leur offre en fonction des exigences du pouvoir adjudicateur, le principe de transparence, qui impose une information appropriée, a été méconnu ;

- le règlement de la consultation étant erroné dès lors que l'examen des offres ne pouvait avoir pour objet de vérifier la capacité des candidats mais devait seulement permettre d'apprécier l'adéquation de leur proposition aux besoins de l'acheteur, la procédure de passation est entachée d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui a lésé ses intérêts ;

- au regard des notes qui lui ont été attribuées s'agissant du point technique " expériences et compétences " et du point technique " coordination ", son offre, qui a été dénaturée eu égard à son expérience et des moyens dont elle dispose, aurait dû être rejetée dès l'examen des candidatures ;

- la société Delta Construction / Lifteam ne pouvait se voir attribuer la meilleure note sur le point technique " gestion des interfaces " dans la mesure où elle ne peut justifier d'une méthodologie différente de celle qu'elle-même propose ;

- la méthode de notation choisie pour le sous-critère " gaz à effet de serre " est manifestement irrégulière, au vu des notes proches obtenues par elle-même, située à 228 km du chantier, et par la société attributaire, implantée à 728 km, les contraintes de transport étant identiques, et son offre a été nécessairement dénaturée.

Par mémoire en défense enregistré le 29 août 2022, le département de la Gironde, représenté par la SELARL Cabinet Coudray, avocat, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SAS Pyrénées Charpentes d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le département de la Gironde fait valoir que :

- les conclusions tendant à ce qu'il lui soit enjoint de différer la signature du contrat sont irrecevables eu égard aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative ;

- les conclusions tendant à l'annulation de l'exécution de toute mesure se rapportant à la passation du lot n° 2 du marché en cause n'ont pas d'objet, compte tenu de l'obligation de suspension prévue par l'article précité ;

- les demandes d'injonction portant sur l'élimination de l'offre de la société Delta Construction / Lifteam et la reprise de la procédure ne sont pas au nombre de celles dont peut être saisi le juge du référé précontractuel ;

- le moyen tiré du manquement dans l'appréciation de la valeur des offres est inopérant ;

- les autres moyens ne sont pas fondés ;

- en toute hypothèse, eu égard au classement de l'offre de la SAS Pyrénées Charpentes, en quatrième position, les manquements allégués, tirés de la dénaturation de l'offre et de l'irrégularité de la notation du sous-critère " gaz à effet de serre " n'ont pu avoir pour effet de léser les intérêts de cette dernière.

Vu :

- les pièces desquelles il résulte que la requête a été communiquée à la société Delta Construction / Lifteam, qui n'a pas produit de mémoire ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 30 août 2022 à 14h30, après le rapport, ont été entendues :

- les observations de Me Bach, représentant la SAS Pyrénées Charpentes, qui a développé les moyens soulevés dans les écritures de cette société ;

- les observations de Me Berrezai, représentant le département de la Gironde, qui a repris les moyens invoqués en défense par cette collectivité.

La société Delta Construction / Lifteam n'était ni présente, ni représentée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. En vue de la construction d'un bâtiment destiné à accueillir le Pôle territorial de solidarité du Sud Gironde sur le territoire de la commune de Langon, le département de la Gironde a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation du lot n° 2 intitulé " Terrassement - Gros Œuvre - Clos couvert ", d'un marché de travaux comportant un total de treize lots. Cinq candidats, dont la société par actions simplifiée (SAS) Pyrénées Charpentes, ont déposé une offre avant la date limite de remise, fixée au 13 mai 2022. Par courrier du 3 août 2022, le département de la Gironde a informé la SAS Pyrénées Charpentes que, classée an 4ème position par la commission d'appel d'offres, son offre n'était pas retenue et que le lot en cause était attribué à la société Delta Construction / Lifteam. Dans la présente instance, la SAS Pyrénées Charpentes demande au juge des référés d'ordonner la suspension de la passation de ce lot n° 2 ainsi que de toutes décisions y afférant, d'annuler l'exécution de toute mesure se rapportant à la conclusion dudit lot et d'enjoindre au département de la Gironde d'éliminer l'offre de l'attributaire ainsi que de reprendre la procédure de passation.

Sur la procédure de passation du marché :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

En ce qui concerne le moyen tiré de l'information inappropriée des candidats :

3. Aux termes de l'article R. 2144-1 du code de la commande publique : " L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5 " et aux termes de l'article R. 2144-3 de ce code : " La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché ". Aux termes de l'article R. 2152-6 du même code: " Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n'ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attribution " et aux termes de l'article R. 2152-7 dudit code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants ; / () c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché ".

4. S'il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique, il résulte des dispositions précitées du code de la commande publique qu'il ne peut, en revanche, se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen des candidatures.

5. En l'espèce, l'article 7-2 du règlement de la consultation, régissant le jugement des offres, a prévu que la commission d'appel d'offres devait choisir l'offre économiquement la plus avantageuse en fonction, notamment, du critère pondéré de la valeur technique notée sur 60 %, apprécié au regard, d'une part, d'un sous-critère 1 relatif à la pertinence de la méthodologie de réalisation, d'autre part, d'un sous-critère 2 portant sur les compétences ainsi que sur l'organisation de l'équipe et décomposé en quatre points techniques, à savoir la répartition des tâches des membres de l'équipe, l'expérience et la compétence de ses membres, la coordination des membres et le niveau de leur mobilisation. Ce sous-critère 2 porte ainsi sur les compétences techniques spécifiques des intervenants dans la réalisation de la construction, sur les modalités de leur coordination dans le contexte d'un lot couvrant à la fois le terrassement, le gros œuvre et la couverture, et des mesures envisagées pour assurer la meilleure mobilisation dans la réalisation du chantier. Un tel sous-critère, justifié eu égard à la particularité du mode de construction choisi par le département et, au demeurant, au nombre de ceux admis par les dispositions précitées du code de la commande publique, se distingue de celui relatif à la capacité générale de l'entreprise pour l'examen de la candidature. Il suit de là que le moyen tiré d'un manquement au principe de transparence qui résulterait, selon la société requérante, d'une appréciation de l'offre au regard de critères relatifs à l'examen de la candidature ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne les moyens tirés de la dénaturation de l'offre s'agissant des sous-critères 1 et 2 de la valeur technique :

6. S'il n'entre pas dans l'office du juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

7. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, s'agissant du sous-critère 1 de la valeur technique, relatif à la méthodologie et qui est décomposé en deux points techniques, soit le phasage des tâches, noté sur 15 %, et la gestion des interfaces avec les autres lots, notée sur 10 %, la SAS Pyrénées Charpentes s'est vu attribuer la note de 7,5 pour le premier, correspondant à l'appréciation " Satisfaisant " dans la méthode de notation, et celle de 1 pour le second, traduisant l'appréciation " Peu satisfaisant " dans ladite méthode. Elle soutient que, disposant d'un bureau technique spécialisé chargé de l'interface, comme au demeurant la société attributaire qui a obtenu le maximum, les notes précitées n'ont pu résulter que d'une dénaturation de son offre. Toutefois, d'une part, en ce qui concerne le premier point, la différence de note entre la société requérante et l'attributaire ne révèle pas une dénaturation de l'offre. D'autre part et s'agissant de l'interface, il ressort des éléments au dossier que la société Pyrénées Charpentes s'est bornée à indiquer que les échanges se feront à l'aide de plan lors des différentes réunions et qu'un " interlocuteur privilégié " sera désigné pour ce chantier. Compte tenu de l'importance du lot en cause qui, ainsi qu'il a été dit, couvre non seulement le terrassement et le gros œuvre mais également le clos couvert, la proposition de la société requérante a pu, sans dénaturation, paraître insuffisante par rapport à celle de la société attributaire qui a détaillé les interactions avec les différents corps d'état.

8. En deuxième lieu, en ce qui concerne le sous-critère 2, la société requérante a obtenu la note de 3/5 au point technique n° 2 relatif à l'expérience et la compétence de l'équipe et la note de 1/5 sur le point technique n° 3 concernant la coordination. Sur le premier point, la différence de note entre la société requérante, qui a bénéficié d'une note de 5/5, et l'entreprise attributaire ne montre pas une appréciation dénaturée, alors surtout que cette dernière a seulement indiqué que le conducteur de travaux désigné avait 25 ans d'expérience de conduite de travaux tous corps d'état, sans précision sur la nature et la dimension des chantiers sur lesquels il serait intervenu, tandis que la société attributaire a fourni un organigramme détaillant les moyens humains et matériels sur lesquels elle s'appuyait. Pour ce qui est du point technique n° 3, la société requérante s'est limitée à rappeler la désignation d'un conducteur de travaux ayant 25 ans d'expérience et à indiquer qu'elle possédait son propre bureau d'études, sans justifier de sa composition. Il suit de là qu'en estimant la réponse de la société Pyrénées Charpentes " Peu satisfaisante ", ce qui conduisait à la note contestée de 1/5, le département de la Gironde n'a pas dénaturé l'offre. En toute hypothèse, l'attribution à la société requérante de la note maximale de 5/5 sur ce point technique n° 3 ne lui aurait pas permis d'obtenir le marché.

En ce qui concerne l'irrégularité de la méthode et l'erreur de notation du sous-critère 3 relatif aux gaz à effet de serre (GES) :

9. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

10. Pour l'appréciation du sous-critère 3 de la valeur technique, le règlement de consultation précisait, dans un " nota " à la fin de l'article 5, que les candidats devaient indiquer la quantité de gaz à effet de serre émise à l'occasion de la prestation transport de quatre matériaux, à savoir le bois, la paille, la terre et le bois brûlé, et orientait les candidats, pour le calcul, à la méthodologie mentionnée dans le guide de l'information GES des prestations de transport en application de l'article L. 1431-3 du code des transports, lequel renvoie aux dispositions réglementaires des articles D. 1431-6 et suivants pour les modalités de calcul. Une telle méthode de notation, qui n'est pas de nature à priver le sous-critère en cause de sa portée, n'est pas entachée d'irrégularité.

11. Enfin, la société Pyrénées Charpentes, qui a obtenu pour ce sous-critère la note de 8,51/15, supérieure à celle de 7,12 accordée à la société Delta Construction / Lifteam, soutient que cette notation est incohérente dès lors que son siège social est situé à une distance du chantier inférieure de 500 kilomètres par rapport au siège de l'attributaire. Mais l'évaluation de la quantité de gaz à effet de serre doit être effectuée en considération des prestations de transport entre le lieu d'enlèvement des marchandises concernées et le lieu du chantier, sans considération de la localisation du siège social du constructeur.

12. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par le département de la Gironde, les conclusions de la SAS Pyrénées Charpentes dirigées contre la procédure de passation du lot n° 2 en cause ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Gironde, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont la SAS Pyrénées Charpentes demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Pyrénées Charpentes le versement de la somme de 3 000 euros au département de la Gironde sur ce fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société par actions simplifiée (SAS) Pyrénées Charpentes est rejetée.

Article 2 : La SAS Pyrénées Charpentes versera la somme de 3 000 euros au département de la Gironde en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée (SAS) Pyrénées Charpentes, au département de la Gironde et à la société Delta Construction / Lifteam.

Fait à Bordeaux, le 31 août 2022.

Le juge des référés,

J-M. BAYLE La greffière,

H. MALO

La République mande et ordonne à la préfète de la Gironde en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,