Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2205566

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 18 octobre 2022, M. E A C, représenté par Me Pierre-Marie Pigeanne, demande au juge des référés :

1°) de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser une provision de 600 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2021 ;

2°) de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'atteinte complète du nerf radial dont il a été victime, qui est imputable à l'intervention du 29 septembre 2016, constitue un accident médical ouvrant droit à la réparation au titre de la solidarité nationale ;

- dans le cadre de la présente instance, il sollicite le versement d'une provision de 600 000 euros, au titre de ses préjudices patrimoniaux et personnels.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 mars 2023, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par Me Jane Birot, conclut à ce que la provision à laquelle il ne s'oppose pas, se limite à la somme de 63 000 euros et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

Il fait valoir que :

- il ne s'oppose pas au droit à indemnisation de M. D au titre de la solidarité nationale ;

- le montant de la provision sollicitée par M. D est excessif et la provision allouée doit être limitée à celle qui résulte du caractère non sérieusement contestable de l'obligation d'indemnisation, déduction faite de la créance de l'organisme social et ne saurait inclure les préjudices ayant déjà fait l'objet d'une indemnisation par l'ONIAM lors de la phase amiable.

La requête a été communiquée à la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde qui n'a pas produit de mémoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'action sociale et des familles ;

- le code de la santé publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Chauvin, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. Le 23 septembre 2016, M. E A C, né le 2 novembre 1983, a été victime d'un accident de travail à l'origine d'une rupture du tendon distal du biceps brachial droit qui a nécessité une intervention chirurgicale de réinsertion tendineuse réalisée le 29 septembre suivant à l'hôpital d'instruction des armées Robert Piquet. Les suites immédiates ont été marquées par des paresthésies de la main droite et du coude avec des difficultés dans l'extension des doigts de la main le gênant dans ses activités de la vie quotidienne. Le 14 décembre 2016, un électromyogramme a mis en évidence une atteinte du nerf radial droit touchant le nerf interosseux postérieur. Ayant conservé des séquelles qu'il impute à l'intervention du 29 septembre 2016, M. A C a saisi la commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux de la région Nouvelle-Aquitaine. La commission a désigné MM. B et Charissoux en qualité d'experts, lesquels ont conclu, dans leur rapport du 28 novembre 2018, que l'atteinte du nerf radial subie était directement imputable à la chirurgie réparatrice de la lésion, que les soins, investigations et actes d'examens complémentaires avaient été conduits conformément aux règles de l'art et que l'existence d'une paralysie était extrêmement rare. Par un avis rendu le 21 mars 2019, la commission a alors retenu que M. A C avait été victime d'un accident médical non fautif indemnisable au titre de la solidarité nationale et a invité l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui adresser une offre d'indemnisation à titre provisionnel, l'état de santé de l'intéressé n'étant pas consolidé. M. A C a accepté une première offre d'indemnisation à hauteur de 14 378,48 euros portant sur le déficit fonctionnel temporaire jusqu'au 27 aout 2018, les frais divers, les souffrances endurées, le préjudice esthétique temporaire et des frais d'assistance, et une seconde, d'un montant de 8 122,11 euros, réparant la perte de revenus subie du 29 décembre 2016 au 27 août 2018. Une nouvelle expertise a été réalisée par M. B, qui a déposé son rapport le 8 février 2021, dans lequel il fixe la consolidation de l'état de santé de M. A C à la date du 26 septembre 2019, date de son licenciement. Par un avis du 1er juillet 2021, la commission a invité l'ONIAM à formuler une offre d'indemnisation définitive dans un délai de deux mois. Par la présente requête, M. A C demande que l'ONIAM soit condamné à lui verser une provision de 600 000 euros en réparation des préjudices résultant de l'accident médical survenu lors de l'intervention du 29 septembre 2016.

Sur le principe de la provision :

2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'Office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.

3. Aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : "Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité temporaire de travail./ Ouvre droit à la réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'incapacité permanente supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 % est déterminé par ledit décret. ". Aux termes de l'article D. 1142-1 du même code : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qu'elle exerçait avant la survenue de l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale ; 2° Ou lorsque l'accident médical, l'affection iatrogène ou l'infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d'ordre économique, dans ses conditions d'existence.".

4. Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation de dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1. La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d'un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès. Une probabilité de survenance du dommage qui n'est pas inférieure ou égale à 5 % ne présente pas le caractère d'une probabilité faible, de nature à justifier la mise en œuvre de la solidarité nationale.

5. Il est constant que M. D a été victime d'un accident médical non fautif en lien avec l'intervention chirurgicale du 29 septembre 2016, consistant en une atteinte complète du nerf radial à la partie inférieure de sa division terminale avec atteinte de la branche sensitive, à l'origine d'un déficit fonctionnel permanent de 30% et d'un arrêt de ses activités professionnelles d'une durée supérieure à six mois consécutifs. Il résulte également des rapports d'expertise des 28 novembre 2018 et 8 février 2021 que la survenance d'une paralysie du nerf radial proximal à ses branches de division distale, sensitive et motrice, est " extrêmement rare ", de l'ordre de 0,8 à 3,5%. Il résulte ainsi de l'instruction et il n'est pas contesté par l'ONIAM, que le dommage subi par M. A C remplit les conditions de gravité et d'anormalité définies par les dispositions du code de la santé publique. Par suite, l'obligation dont se prévaut M. A C à l'égard de l'ONIAM au titre de la réparation des conséquences dommageables résultant de l'accident médical dont il a été victime n'est pas sérieusement contestable au sens des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative et est de nature à justifier la mise à la charge de l'ONIAM, qui d'ailleurs ne s'y oppose pas, d'une provision.

Sur le montant de la provision :

6. La date de consolidation de l'état de santé de M. A C a été fixée par l'expert au 26 septembre 2019.

S'agissant des préjudices patrimoniaux :

Quant aux frais divers :

7. En premier lieu, M. A C justifie par la production de notes d'honoraires, avoir exposé la somme totale de 5 619 euros pour se faire assister d'un médecin conseil aux expertises. Il résulte également de l'instruction qu'il a engagé des frais à hauteur de 1 305,28 euros pour un bilan situationnel ergothérapique en lien avec les séquelles résultant de son accident médical. Il n'est pas sérieusement contestable qu'il a droit à être indemnisé de ces dépenses. Compte tenu de l'indemnisation transactionnelle provisionnelle de 700 euros déjà offerte par l'ONIAM au titre de " frais d'assistance ", il y a lieu de limiter la provision allouée à ce titre à M. A C à la somme de 6 224,28 euros.

8. En deuxième lieu, si M. A C soutient avoir dû se rendre avec son véhicule à deux séances par semaine de masso-kinésithérapie dans un cabinet situé à vingt-quatre kilomètres de son domicile, il ne justifie, dans la présente instance, que de treize déplacements à ce titre, entre le 5 novembre 2019 et le 7 janvier 2020. Dans ces conditions, seul le montant de 371,28 euros non contesté par l'ONIAM revêt un caractère de certitude suffisant et peut lui être alloué à titre provisionnel.

9. En troisième lieu, M. A C ne peut prétendre au remboursement par l'ONIAM d'une provision correspondant au cout de travaux de rénovation de sa maison, qu'il a fait réaliser par une entreprise à la suite d'intempéries ayant entrainé l'arrachement du toit d'un abri de jardin, et qui n'apparaissent pas en lien avec les complications qu'il a subies.

Quant à l'assistance par tierce personne avant consolidation :

10. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les experts ont retenu la nécessité d'une aide par une tierce personne pour la toilette de M. A C et la préparation des repas à concurrence de deux heures par jour jusqu'au 1er avril 2017, puis de quatre heures par semaine pour les tâches ménagères, les courses et l'accompagnement de ses enfants en bas âge. Il ressort du protocole d'indemnisation transactionnelle cité au point 1, que le requérant a accepté de recevoir de l'ONIAM la somme provisionnelle de 6 972,23 euros en réparation du besoin d'une aide humaine non spécialisée à hauteur de deux heures par jour du 1er janvier au 1er avril 2017 et de quatre heures par semaine du 2 avril 2017 au 27 août 2018. L'ONIAM soutient par ailleurs que l'intéressé est susceptible de percevoir ou d'avoir perçu une aide au titre de la prestation de compensation du handicap prévue par l'article L. 245-1 du code de l'action sociale et des familles, laquelle a notamment pour objet de couvrir les frais d'assistance par tierce personne. Or, M. A C ne conteste pas qu'il remplissait les conditions auxquelles le bénéfice de cette prestation est subordonné, ni ne soutient qu'il ne l'aurait pas obtenu. Dans ces conditions et compte tenu de l'indemnité déjà versée, sa demande de provision présentée au titre de l'assistance temporaire par une tierce personne doit être rejetée.

11. Compte tenu de ce qui précède, dès lors que M. A C ne démontre pas avoir demandé ou obtenu la prestation de compensation du handicap qu'il convient de déduire d'une rente allouée à la victime au titre de l'assistance par tierce personne, et ne justifie pas que cette prestation lui aurait été refusée, l'évaluation du montant de la provision résultant de l'obligation dont il se prévaut à l'égard de l'ONIAM au titre de la réparation de son besoin permanent d'une tierce personne résultant de l'accident médical dont il a été victime est incertaine. Dès lors, en l'état de l'instruction, aucune provision ne saurait être allouée à ce titre.

Quant aux préjudices professionnels :

12. Il résulte de l'instruction que M. A C, qui exerçait le métier de zingueur au bénéfice d'un contrat salarié à durée indéterminée, a été en arrêt de travail à compter de son accident, puis licencié pour inaptitude professionnelle et impossibilité de reclassement le 26 septembre 2019, date retenue pour la consolidation de son état. Il a intégré à compter du 23 novembre 2020, une formation rémunérée de reclassement professionnel en vue d'obtenir un brevet professionnel de la jeunesse, de l'éducation populaire et sportive et enfin, a été embauché à compter du 1er janvier 2022 pour l'année scolaire 2021/2022 en contrat à durée déterminée, en qualité d'animateur territorial à temps partiel, pour un salaire moyen de 565 euros nets par mois. S'il résulte des éléments qu'il verse au dossier et notamment des avis d'imposition précédent son accident, que le requérant percevait un salaire moyen mensuel non contesté de 1 448 euros, il ne conteste pas avoir perçu une rente d'accident de travail de la caisse d'assurance maladie d'un montant de 2 794,49 euros du 26 aout 2019 au 15 mai 2021, représentant environ 133 euros par mois, ainsi qu'une allocation d'aide au retour à l'emploi et une indemnisation mensuelle versée par Pole emploi d'un montant de 1 578,21 euros au titre de la rémunération de formation de décembre 2020 jusqu'au 31 décembre 2021. Il ne donne par ailleurs aucune indication quant à sa situation professionnelle à l'issue du contrat à durée déterminée signé pour l'année scolaire 2021/2022. Dans ces conditions, il ne peut être retenu avec certitude une perte de gains professionnels pour la période allant de la consolidation de son état à la date de la présente ordonnance. Par ailleurs, et au regard de la possibilité pour M. A C de reprendre une activité professionnelle et de son âge, l'étendue des pertes de gains professionnels postérieures ne peut être déterminée, en l'état du dossier de référé, avec une certitude raisonnable. Il y a lieu par suite de rejeter sa demande de provision au titre de ce chef de préjudice.

13. Il est constant en revanche, que M. A C, déclaré inapte à tous les postes de l'entreprise dans laquelle il travaillait au moment de l'accident, avec restriction de port de charges, manutention et geste de précision, s'est retrouvé, en l'absence de reclassement possible, sans emploi du 26 septembre 2019 jusqu'en janvier 2022, date à compter de laquelle il a occupé un poste d'adjoint en animation dans les suites d'une formation d'animateur social. Il ne saurait être nié que son licenciement pour inaptitude, et les restrictions résultant des séquelles qu'il conserve, l'ont contraint à abandonner, à l'âge de trente-six ans, la profession de zingueur et à rechercher une reconversion professionnelle. Il sera fait une juste évaluation de l'incidence professionnelle qui en est résulté, dont l'existence non sérieusement contestée par l'ONIAM est reconnue par les experts qui la qualifie d'importante, en lui allouant une provision de 20 000 euros au titre de ce chef de préjudice.

Quant aux frais d'aménagement du logement :

14. M. A C sollicite la somme de 49 063,78 euros au titre d'aides techniques préconisées par un ergothérapeute. Toutefois, seul le montant des aménagements exclusivement nécessaires pour faire face aux conséquences de son handicap doivent être mis à la charge de l'ONIAM. Or, le requérant ne justifie pas, en l'état de l'instruction, de la nécessité, eu égard aux séquelles qu'il conserve de l'intervention chirurgicale, de faire l'acquisition d'un robot aspirateur, d'un robot-laveur, d'un robot-tondeuse ni d'un abattant japonais, dont l'utilité n'a pas été retenue par les experts. Par suite, les conclusions tendant au versement d'une provision couvrant ces diverses aides techniques doivent être rejetées.

Quant aux frais d'adaptation du véhicule :

15. Il résulte de l'instruction et notamment des rapports d'expertise que l'état de santé de M. A C nécessite d'acquérir une boite automatique dont le surcout représente la somme d'environ 1 500 euros. Eu égard au coefficient de capitalisation pour une personne de sexe masculin, âgée de quarante ans, fixé par le barème publié à la gazette du palais en septembre 2022, qui repose sur les tables de mortalité INSEE les plus récentes et se fonde sur un taux d'intérêt de -1 % conforme aux données économiques actuelles, le montant de l'obligation dont le requérant se prévaut au titre des dépenses liées à l'adaptation de son véhicule et à son renouvellement quinquennal n'apparait pas sérieusement contestable. Par suite, il y a lieu de lui allouer la somme de 13 515,60 euros qu'il demande à titre provisionnel.

S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux :

Quant aux préjudices temporaires :

16. En premier lieu, s'il est constant que l'accident dont a été victime M. A C a entraîné pour lui un déficit fonctionnel temporaire de classe III du 1er janvier au 1er avril 2017 puis de classe II jusqu'au 26 septembre 2019, il résulte du protocole transactionnel précité que l'ONIAM a déjà alloué une somme de 2 606,25 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire couvrant la période allant jusqu'au 27 août 2018. Dès lors, il y a lieu de limiter la provision complémentaire pouvant être allouée au titre de ce préjudice, à la somme que l'ONIAM ne conteste pas, de 1 477 euros.

17. En deuxième lieu, s'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que M. A C a enduré des souffrances évaluées à 3 sur une échelle de 0 à 7, il est constant que l'intéressé a accepté à ce titre une indemnité provisionnelle de 3 800 euros. Par suite, aucune provision ne saurait lui être accordée en réparation de ce poste de préjudice.

18. En troisième lieu, M. A C n'est pas non plus fondé à demander une provision de 1 000 euros réparant son préjudice esthétique temporaire côté à 0,5, alors qu'il résulte du protocole transactionnel précité qu'il a accepté une indemnité provisionnelle de 300 euros au même titre.

Quant aux préjudices permanents :

19. Il résulte de l'instruction que le rapport d'expertise a fixé le déficit fonctionnel de M. A C à un taux de 30 % en raison du déficit de stabilisation du poignet en extension, du déficit d'ouverture de la main par déficit de l'extenseur commun des doigts et d'abduction du pouce, aggravés par des douleurs persistantes neuropathiques dans le territoire sensitif du nerf radial et en raison de douleurs résiduelles. La créance de l'intéressé n'étant pas sérieusement contestée à hauteur de 61 000 euros, il y a lieu de lui allouer ce montant au titre de ce chef de préjudice.

20. En dernier lieu, M. A C demande l'indemnisation d'un préjudice d'agrément, en invoquant les difficultés à entretenir les extérieurs et l'intérieur de sa maison et l'impossibilité de reprendre la pratique du nunjitsu, sport qu'il indique avoir cessé en 2013 pour se consacrer au bricolage de sa maison. Toutefois, l'ONIAM conteste l'existence d'un tel préjudice. Sa demande provisionnelle ne peut qu'être rejetée, l'obligation dont le requérant se prévaut apparaissant sérieusement contestable.

21. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de fixer à la somme de 102 588,16 euros le montant de l'obligation non sérieusement contestable de l'ONIAM à l'égard de M. A C.

Sur les intérêts :

22. M. A C a droit aux intérêts de la somme de 102 588,16 euros à compter de la date d'enregistrement de sa requête au greffe du tribunal, le 18 octobre 2022.

Sur les frais liés à l'instance :

23. Il n'y pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions de M. A C présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E:

Article 1er : L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) est condamné à verser à M. A C une provision de 102 588,16 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 18 octobre 2022.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A C est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A C, à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, et à la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde.

Fait à Bordeaux, le 24 avril 2023

La juge des référés,

A. Chauvin

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,