Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2300035

Vu la procédure suivante :

Par une requête et trois mémoires respectivement enregistrés les 3 janvier 2023, 25 août 2023, 18 octobre 2024 et 24 novembre 2024, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société d'"Analyse et Risques Europe" (SAR EUROPE), représentée par Me Caubet-Hilloutou, doit être regardée comme demandant au tribunal :

1°) de prononcer le rétablissement de son déficit au titre de l'année 2018 à 168 165 euros ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne la procédure :

- elle n'a pas exercé d'activité occulte au sens de l'article 169 du livre des procédures fiscales et ne pouvait donc pas être taxée d'office ;

- l'administration a méconnu l'article L. 52 du livre des procédures fiscales car le contrôle a duré plus de 3 mois ;

- l'administration ne l'a pas mise en mesure de bénéficier d'un débat oral et contradictoire lors des opérations de vérification de comptabilité ;

En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

- le service vérificateur n'a pas recherché où elle exerçait ses activités ; elle n'exerce pas d'activité imposable en France ;

- elle possède bien des moyens matériels et humains au Luxembourg ;

- le service n'a pas fait de recherches sur son conseil d'administration.

Par un mémoire en défense enregistré le 5 juin 2023, l'administrateur des finances publiques, chef de la direction spécialisée de contrôle fiscal Sud-Ouest conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme B,

- les conclusions de M. Willem, rapporteur public,

- les observations de Me Caubet-Hilloutou, représentant la société d'Analyses et de Risques Europe (SAR Europe).

Considérant ce qui suit :

1. La société " d'Analyses et de Risques Europe " (SAR Europe) est une société holding de droit luxembourgeois spécialisée dans la " garantie des permis de construire ", produit créé par ses actionnaires majoritaires M. A et Me Delhaes. Son siège social était au Luxembourg avant son transfert en France en 2021. Le 28 octobre 2020, elle a fait l'objet d'une procédure de contrôle et de saisie dans le cadre de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. Puis, l'administration a procédé à une vérification de comptabilité et a conclu que le siège de la société était situé en France en 2018. Elle a alors procédé à un rehaussement de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2018 ce qui n'a pas donné lieu à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés du fait d'un exercice demeurant déficitaire. L'administration ayant implicitement rejeté la réclamation de la société à l'encontre de ce rehaussement, la société demande au tribunal de rétablir le montant de son déficit au titre de l'exercice 2018 à hauteur de 168 165 euros.

Sur le principe de l'assujettissement en France :

2. Aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés () et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France () ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions () ". Aux termes de l'article 2 de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 : " Pour l'application de la présente Convention : () 3. 1) Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2) Au nombre des établissements stables figurent notamment : a) les sièges de direction ; b) les succursales ; c) les bureaux ; d) les usines ; e) les ateliers ; f) les installations à usage d'entrepôt ou de magasins ; g) les mines, carrières ou autres lieux d'extraction de ressources naturelles ; h) les chantiers de construction ou d'assemblage dont la durée dépasse six mois. 3) On ne considérera pas qu'il y a " établissement stable " si : a) il est fait usage de simples installations de stockage ; b) un stock de marchandises est maintenu dans le pays, en entrepôt ou non, sans autre objet que de faciliter la livraison (sauf si l'alinéa 4 b du paragraphe 4 s'applique) ; c) un lieu d'affaires est maintenu dans le pays sans autre objet que d'acheter des biens ou des marchandises ou de réunir des informations ; d) un lieu d'affaires est maintenu dans le pays aux seules fins d'exposition, de publicité, de fourniture d'informations ou de recherches scientifiques ayant pour l'entreprise un caractère préparatoire ou auxiliaire. 4) Un représentant ou un employé agissant dans un des territoires pour le compte d'une entreprise de l'autre territoire, autre qu'une personne visée à l'alinéa 6 ci-après, n'est considéré comme " établissement stable " dans le premier territoire que s'il : a) dispose de pouvoirs généraux qu'il exerce habituellement lui permettant de négocier et de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que son activité soit limitée à l'achat de matériel et de marchandises, ou b) détient habituellement dans le premier territoire un stock de matériels ou de marchandises appartenant à l'entreprise en vue d'effectuer régulièrement des livraisons pour le compte de cette dernière ".

3. Si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition. Par suite, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale.

4. Il résulte de la lecture de la proposition de rectification adressée à la société requérante par l'administration fiscale, qu'elle a retenu comme établi le critère de résidence en France, à partir de la notion de siège de direction effective et non l'identification d'un établissement stable à partir de la notion de siège de direction, dès lors qu'elle indique que la SAR Europe avait " son siège social réel en France ". Pour adopter cette position, l'administration fiscale a retenu que la société requérante ne disposait pas de locaux professionnels propres au Luxembourg et que ses adresses successives étaient des adresses de domiciliation pour lesquelles le domiciliataire avait pour uniques obligations de recevoir et faire suivre le courrier adressé à la société et de conserver les documents devant se trouver au siège social. En outre, l'administration a relevé que la société requérante ne disposait pas de personnels au Luxembourg et que tous ses actionnaires étaient domiciliés en France. Elle a également relevé que MM. A et Delhaes qui sont les actionnaires majoritaires de la holding étaient tous deux résidents français et ne justifiaient d'aucuns frais de déplacements professionnels au siège statutaire de la société au Luxembourg en dépit de la demande de justificatifs en ce sens formulée lors de l'intervention des services fiscaux du 30 avril 2021. L'administration fait également valoir que si la société requérante se prévaut d'avoir des locaux au Luxembourg, soit un bureau de 12,13 m² et une salle de réunion dans les locaux d'une autre société l'hébergeant jusque fin novembre, elle ne justifiait pas de son occupation effective ni d'avoir payé ou s'être vue réclamer l'indemnité locative prévue contractuellement. Elle souligne que c'est M. A qui assure la gestion journalière de la société en sa qualité d'administrateur délégué. Ensuite, les contrôles ont révélé que l'ensemble des saisies informatiques provenaient d'un ordinateur fixe se trouvant dans un bureau commun à la fois à la société de M. A, la société d'Analyse de risques, et à la société " Domys courtage " et ont révélé l'existence sur cet ordinateur d'un dossier intitulé " SAR Europe " et contenant l'ensemble des documents liés à la gestion courante de ladite société. Elle relève également que la gestion bancaire de la société SAR Europe est gérée par M. A soit depuis les locaux de sa société, soit depuis son domicile à Gradignan, l'ensemble des relevés mensuels de comptes se trouvant sur son ordinateur dans un dossier " SAR EUROPE RELEVE DE COMPTES " (période de janvier à octobre 2018 et décembre 2018). L'administration fait aussi valoir qu'il a été découvert dans l'ordinateur de M. A un contrat d'ouverture de crédit de 5 000 euros en date du 17 décembre 2018 conclu entre la SAR Europe et la SARL Belgium et également une convention de compte-courant d'associé conclue le 12 mars 2018 entre la SAR Europe et sa filiale, la société d'analyse de risques. Enfin, elle précise que les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2018 ont été découverts dans les locaux de la société d'analyse et de risques.

5. Toutefois comme s'en prévaut la requérante, il est établi que l'administration fiscale n'a pas remis en cause la domiciliation fiscale au Luxembourg de la société au titre de l'année précédant immédiatement celle en litige, soit 2017 sans justifier aucunement de cette différenciation de traitement. En outre, tout d'abord, c'est conformément aux statuts de la société que les décisions stratégiques ont été prises au siège social statutaire au Luxembourg par le conseil d'administration comme cela ressort du procès-verbal d'assemblée générale du 2 janvier 2018, des conseils d'administration du 20 avril 2018 décidant de l'allocation de tantièmes et du 22 novembre 2018 décidant du transfert de siège social ; c'est également le cas pour la signature d'une convention d'ouverture de crédit signée le 17 décembre 2018 entre la SAR Europe et SAR Belgium, tout comme également le devis d'honoraires établi le 18 janvier 2018 par la société luxembourgeoise IMS Expert Europe. De plus, la déclaration de retenue d'impôt sur les tantièmes a été signée au Luxembourg le 3 mai 2018 par M. A. Par ailleurs, la société n'avait pas plus de locaux en propre ni n'employait de salarié en France qu'au Luxembourg, ce qui est justifié par la nature même de son activité de holding, consistant à prendre des participations et à consentir à ses filiales des prêts financiers ne nécessitant pas d'infrastructures consistantes. Aucune disposition n'impose à une société de prendre en charge les frais de déplacements de ses associés-gérants et en l'espèce, les administrateurs de la société étaient devenus exclusivement français fin 2017. Au surplus, il n'est produit aucun document des autorités luxembourgeoises qui accréditerait, dans le cadre de la demande d'assistance administrative, l'absence de toute substance du siège social statutaire de la SAR Europe, qui était bien immatriculée au registre du commerce et des sociétés luxembourgeois, et également prélevée de l'impôt par le Grand-Duché et où son commissaire aux comptes et son compte en banque étaient domiciliés.

Il résulte de tout ce qui précède qu'il ne résulte pas de l'instruction que le lieu où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prenaient les décisions stratégiques de la SAR Europe ne se situait pas au Luxembourg, de sorte que le 4 de l'article 2 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise faisait obstacle à ce que la société soit regardée comme fiscalement domiciliée en France. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, la société requérante est fondée à demander le rétablissement de son déficit au titre de l'année 2018 à hauteur de 168 165 euros.

Sur les conclusions relatives aux frais d'instance :

7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros à verser à la requérante sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Le déficit de la SAR Europe est rétabli au titre de l'année 2018 à 168 165 euros.

Article 2 : L'Etat versera à la SAR Europe la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAR Europe et à l'administrateur des finances publiques, chef de la direction spécialisée de contrôle fiscal Sud-Ouest.

Délibéré après l'audience du 28 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Ferrari, président,

Mme C et Mme B, premières conseillères.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2024.

La rapporteure,

K. BENZAID

Le président,

D. FERRARI Le greffier,

Y. JAMEAU

La République mande et ordonne au ministre au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,