Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2405012

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 7 août 2024, la société OSP Holding France, dénommée commercialement Orbility, représentée par Me Giniaux-Kats, demande au juge des référés statuant sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché public n° 2023SE063 suivant avis d'appel d'offres du 27 décembre 2023, initiée par la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement (nom commercial Metpark) ;

2°) d'annuler le contrat subséquent, conclu entre la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement (nom commercial Metpark) et la société Revenue collection systems (RCS) - aujourd'hui Hitachi Rail RCS France SAS ;

3°) de mettre à la charge de la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement) Metpark la somme de 12 000 euros à lui verser en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative à verser ;

La société OSP Holding France soutient que :

-la requête est recevable en vertu de l'article L. 551-18 alinéa 3 du code de justice administrative ; le courrier du 27 juin 2024 l'informant du rejet de son offre ne comportait pas les mentions obligatoires au regard des textes et de la jurisprudence, de nature à affecter le point de départ du délai de standstill ou de suspension ; le délai de suspension n'a pas valablement commencé à courir et n'était donc pas a fortiori expiré au moment de la signature du contrat ; l'avis d'attribution du marché indique que celui-ci aurait été conclu dès le 24 juin 2024, c'est à dire avant même la notification aux candidats évincés, soit le 27 juin 2024 la concernant ; soit la date de conclusion du contrat indiquée dans l'avis d'attribution publié au JOUE du 12 juillet 2024 est juste, cas dans lequel le contrat a été conclu entre Metpark et l'attributaire dès le 24 juin 2024 ; soit la date de conclusion figurant dans l'avis d'attribution est, pour une raison inconnue, erronée, cas dans lequel le contrat a été conclu postérieurement mais nécessairement avant la publication de l'avis d'attribution le 12 juillet 2024 ; la conclusion du contrat litigieux serait donc intervenue entre le 5 et le 11 juillet 2024, veille de la publication de l'avis d'attribution au JOUE ;

-la requête est recevable à raison du respect du délai de saisine prévu à l'article R. 551-7 alinéa 1er du code de justice administrative ;

-elle justifie de son intérêt pour agir en sa qualité de candidate évincée ;

-le contrat est entaché de nullité au regard des exigences de l'article L. 551-18 3ème alinéa du code de la commande publique :

-le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté le délai de standstill ou de suspension ;

-la société requérante n'a pas été en mesure de former un référé précontractuel ;

-le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et/ou de mise en concurrence, dans le cadre de la passation du marché :

-il n'a pas indiqué dans le courrier de notification du 27 juin 2024 le délai de standstill ou de suspension ;

-il a méconnu ses obligations de mise en concurrence, et le principe d'égalité de traitement entre les candidats, tant sur la valorisation technique des offres que sur la valorisation du prix des offres ;

-le 1er sous-critère relatif à l'innovation et la présentation de nouveaux matériels n'a pas été mis en œuvre de manière objective entre les candidats ;

-les notes attribuées sur les 2ème et 3ème sous-critères, relatifs respectivement à la méthodologie et l'organisation des prestations, aux moyens humains et techniques qui seront déployés pour la réalisation des prestations et de la maintenance, ne peuvent procéder, comme celle du sous critère relatif à l'innovation, que d'une rupture d'égalité entre les soumissionnaires qui constitue une violation par le pouvoir adjudicateur de ses obligations au titre de la mise en concurrence ;

-l'écart de 23,55 point sur 100 sur l'appréciation du prix des offres de la requérante et de l'attributaire représente une différence substantielle entre les deux offres sur la maintenance, qui ne peut avoir que 3 explications, toutes sanctionnées légalement ; soit l'offre de la société attributaire était anormalement basse et Metpark aurait dû exiger des précisions de la société attributaire, soit elle ne répondait pas aux besoins de Metpark sur la maintenance tels qu'exposés et détaillés dans le CCTP et son annexe 2, soit Metpark et l'attributaire ont régularisé l'offre de ce dernier a posteriori, dans des proportions qui ont nécessairement modifié les attentes techniques du pouvoir adjudicateur et les termes du marché ;

-tous les manquements de Metpark à ses obligations de mise en concurrence ont par ailleurs gravement et nécessairement affecté ses chances d'obtenir le contrat.

Par un mémoire en défense, enregistrés le 23 août 2024, la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement (nom commercial Metpark), représentée par Me Heymans, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société OSP Holding France la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

-la société requérante n'a pas été empêchée, par le pouvoir adjudicateur, de former un référé précontractuel avant la conclusion du contrat ; par suite, le présent référé contractuel est irrecevable ;

-sur le fond, aucun des moyens invoqués n'est de nature à justifier que le juge prononce la nullité du contrat ;

Un mémoire et des pièces soustraits au contradictoire en vertu de l'article R. 412.2-1 du code de justice administrative, ont été enregistrées le 28 août 2024 pour la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement.

Par un mémoire complémentaire, enregistré le 30 août 2024, la société OSP Holding France conclut aux mêmes fins que sa requête et par les mêmes moyens.

Par un mémoire en défense complémentaire, enregistré le 3 septembre 2024, la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement maintient ses écritures en défense.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Vaquero, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique du mercredi 4 septembre 2024 à 14h30, en présence de Mme Gioffré, greffière d'audience :

- le rapport de M. Vaquero, juge des référés ;

- les observations de Me Giniaux-Kats pour la société OSP Holding France qui conclut aux mêmes fins que ses écritures et par les mêmes moyens ; il précise qu'il invoque aussi la méconnaissance de l'article L. 521-20 du code de justice administrative ; il ajoute que les mentions obligatoires n'étaient toujours pas indiquées dans la réponse de Metpark à sa lettre du 2 juillet 2024 ; l'avis d'attribution publié au JOUE n'a pas fait l'objet d'un avis rectificatif ;

- les observations de Me Quevarec, substituant Me Heymans, pour la Régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement qui maintient ses écritures en défense ;

La société Hitachi Rail RCS France SAS n'étant ni présente ni représentée ;

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié au journal officiel de l'Union européenne du 27 décembre 2023, la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement Metpark a lancé une procédure formalisée ayant pour objet le " renouvellement des équipements de péages de contrôle d'accès, de télésurveillance de 17 parcs de stationnement " de la ville de Bordeaux. La procédure de sélection était divisée en une phase " candidature " et une phase " offres ". Trois candidates ont été invitées à remettre leur offre avant le 19 avril 2024. La société OSP Holding France, dénommée Orbility, qui a pour activité la conception, la commercialisation, la fourniture, l'installation, la mise en service et la maintenance des systèmes de gestion et de péages de parking, logiciels et matériels, a présenté une offre. La commission d'appel d'offres, qui s'est réunie le 24 juin 2024, a décidé d'attribuer le marché à la Société Revenue Collection System (RCS) pour un montant total de 2 391 500 euros HT. Par un courrier du 27 juin 2024, Metpark, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, a informé la société Orbility du rejet de son offre. Par la présente requête, la société OSP Holding France, candidate évincée, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché public précité.

Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation :

2. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-14 du même code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. /Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ". Aux termes de son article L. 551-18 : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / () / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-20 du même code : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. ".

3. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Aux termes de l'article R. 2182-1 du code mentionné ci-dessus : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l'acheteur. / Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n'a pas été transmise par voie électronique. ". En vertu de ces dispositions, le délai dit de " standstill " commence à courir à partir de la date d'envoi de la notification de rejet prévue aux articles R 2181-1 et R 2181-3 du code de la commande publique et que ce délai est fixé à 11 jours lorsque la notification est transmise par voie électronique.

4. Il résulte des dispositions qui précèdent que, s'agissant des marchés passés selon une procédure formalisée, sont seuls recevables à saisir le juge d'un référé contractuel, outre le préfet, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication, ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du code de justice administrative ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

5. La régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement Metpark oppose une fin de recevoir tirée de l'irrecevabilité de la requête présentée sur le fondement des articles L. 551-14 et suivants du code de justice administrative, dès lors que la société requérante n'a pas été empêchée, par le pouvoir adjudicateur, de former un référé précontractuel avant la conclusion du contrat.

6. En premier lieu, il résulte de l'instruction, comme cela ressort de l'acte d'engagement produit en défense, que le marché a été signé le 10 juillet 2024 avec la société attributaire. La circonstance que l'avis d'attribution publié au JOUE le 12 juillet 2024 mentionne, par erreur, la date du 24 juin 2024, laquelle correspond à la date du procès-verbal de la commission d'appel d'offre et non à la date effective de la signature du marché, est sans incidence sur le respect des délais prévus à l'article R. 2182-1 du code de la commande publique.

7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que, par lettre du 27 juin 2024, la régie Metpark a informé la société OSP Holding France du rejet de son offre en exposant, de manière circonstanciée, les motifs de ce rejet et en informant la requérante que le marché était attribué à la société Hitachi Rail RCS France. S'il n'est pas contesté que la régie Metpark n'a pas indiqué dans cette lettre du 27 juin 2024 les mentions prévues au 2° de l'article R. 2181-3 et à l'article R. 2181-1 du code de la commande publique, il résulte toutefois de l'instruction que la lettre de notification comportait la mention expresse des recours juridictionnels ouverts au candidat évincé, notamment la possibilité de former devant le tribunal administratif de Bordeaux " un référé précontractuel avant la signature du marché (article L. 551-1 à 12 du code de justice administrative) et un référé contractuel après la signature du marché (articles L. 551-13 à L. 551-23 du code de justice administrative, pouvant être exercée dans les délais prévus à l'article R. 551-7 du code de justice administrative) (). ". Il résulte encore de l'instruction que le règlement de consultation, que la société requérante ne pouvait par définition ignorer, comportait en son article 2.2 le " calendrier prévisionnel de la procédure : candidature et offre " qui indiquait expressément que les candidats non retenus seraient informés du rejet de leur offre en " juin 2024 " et que le marché serait signé et notifié en " juillet 2024 ". Il résulte également de l'instruction que par courrier du 2 juillet 2024, la société OSP Holding France a pris acte de l'attribution du marché à la société Hitachi Rail RCS France et a sollicité la communication des caractéristiques de l'offre retenue et notamment l'acte d'engagement. Par courrier du 4 juillet 2024, la régie Metpark l'a informée que le marché n'était encore ni signé ni notifié. Il s'ensuit que la société requérante avait connaissance de la date du rejet de son offre, du nom de la société attributaire, de la période à compter de laquelle le marché était susceptible d'être signé, ainsi que des recours juridictionnels qui lui étaient ouverts, en ce compris la voie du référé précontractuel. Elle était en outre informée qu'à la date de réception de la lettre du 4 juillet 2024, le marché n'était pas encore signé. Enfin, il ressort des termes mêmes de la requête que la société requérante a bien eu connaissance de l'avis d'attribution du 12 juillet 2024.

8. En troisième lieu, comme la société requérante le rappelle dans sa requête " Son activité consiste notamment à fournir ces solutions à des collectivités territoriales, municipalités, sociétés privées chargées d'une mission de service public, etc. Ce faisant, elle répond régulièrement à des appels d'offres émis par des acheteurs publics - ou privés, chargés d'une mission de service public. ". La société OSP Holding France est par conséquent familière des réponses aux appels d'offre des personnes publiques et des règles qui leur sont applicables.

9. En quatrième et dernier lieu, il est constant qu'en signant l'acte d'engagement le 10 juillet 2024, la régie Metpark a respecté le délai de standstill de 11 jours prévu à l'article R. 2182-1 du code de la commande publique à compter de la date de notification du rejet de son offre. Au surplus, la requérante a bénéficié d'un délai supplémentaire de 3 jours pour introduire un référé précontractuel avant que ne soit signé le marché.

10. Il résulte de ce qui précède que, dans les circonstances de l'espèce, la société OSP Holding France, candidate évincée, n'a pas été privée de la faculté de former utilement un recours en référé précontractuel contre la procédure de passation du marché litigieux. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner si les conditions de la mise en concurrence l'ont privée d'une chance d'obtenir le contrat, les conclusions de la société requérante, présentées sur le fondement des articles L. 551-13, L. 551-18 et L. 551-20 du code de justice administrative sont irrecevables, et doivent par conséquent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement Metpark, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société OSP Holding France la somme de 2 000 euros à verser à la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement Metpark en application des mêmes dispsoitions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n°2405012 de la société OSP Holding France est rejetée.

Article 2 : La société OSP Holding France versera à la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement Metpark la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3: La présente ordonnance sera notifiée à la société OSP Holding France, à la régie métropolitaine d'exploitation de parcs de stationnement Metpark et à la société Revenue collection systems (RCS) - aujourd'hui Hitachi Rail RCS France SAS.

Fait à Bordeaux, le 6 septembre 2024.

Le juge des référés, La greffière,

M. A

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,