Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2100078

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 7 janvier 2021, la SARL Taka Club, représentée par Me Roca, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits, pénalités et intérêts de retards des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2015, 2016 et 2017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 août 2018, et de la taxe d'apprentissage et contribution au développement de l'apprentissage au titre des années 2015, 2016 et 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la ventilation du taux de la taxe sur la valeur ajoutée doit être modifiée en vertu de la loi pour faire davantage apparaitre la vente des boissons " softs " d'accompagnement ;

- la doctrine administrative BOI-TVA-DECLA-30-10-10-20 ainsi que la lettre adressée le 28 septembre 2009 par le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi au président de l'association française des exploitants de discothèques et dancings doivent être appliquées ;

- il est justifié des charges qui doivent être admises en déduction ;

- elle ne doit pas être assujettie à la taxe d'apprentissage et contribution au développement de l'apprentissage.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 février 2021, le directeur de contrôle fiscal Sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Pater, rapporteure ;

- et les conclusions de M. Baccati, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SARL Taka Club, exerçant une activité d'exploitation d'une discothèque, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 concernant l'ensemble des opérations ou déclarations susceptibles d'être vérifiées et sur la même période prolongée jusqu'au 31 août 2018 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, donnant lieu à une proposition de rectification du 19 décembre 2018. A l'issue de la procédure, et après avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en sa réunion du 12 mai 2020, les suppléments d'impôts ont été mis en recouvrement. Par la présente requête, la SARL Taka Club demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits, pénalités et intérêts de retard des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2015, 2016 et 2017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 août 2018, et de la taxe d'apprentissage et contribution au développement de l'apprentissage au titre des années 2015, 2016 et 2017.

Sur le bien-fondé de l'imposition :

S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

2. Aux termes de l'article 278 du code général des impôts : " Le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée est fixé à 20 %. ". Aux termes de l'article 279 du code général des impôts : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 10 % en ce qui concerne : () m. Les ventes à consommer sur place, à l'exclusion de celles relatives aux boissons alcooliques qui relèvent du taux prévu à l'article 278. n. Les ventes à emporter ou à livrer de produits alimentaires préparés en vue d'une consommation immédiate, à l'exclusion de celles relatives aux boissons alcooliques qui relèvent du taux prévu à l'article 278. () ". Selon l'article 401 du même code, dans sa version applicable au litige, sont dénommés alcools, les produits qui relèvent des codes NC 2207 et 2208 du tarif des douanes et qui ont un titre alcoométrique acquis supérieur à 1,2 % vol., même lorsque ces produits font partie d'un produit relevant d'un chapitre autre que le chapitre 22 du tarif des douanes, ainsi que les produits désignés au a qui ont un titre alcoométrique acquis supérieur à 22 % vol. et les eaux-de-vie contenant des produits en solution ou non ou à 0,5 % pour les bières. Aux termes de l'article 242 nonies A de l'annexe du même code : " Les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures en application du II de l'article 289 du code général des impôts sont les suivantes : 8° Pour chacun des biens livrés ou des services rendus, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors taxes et le taux de taxe sur la valeur ajoutée légalement applicable ou, le cas échéant, le bénéfice d'une exonération ; () ". Il appartient au juge de l'impôt d'apprécier, au vu de l'instruction, si les recettes réalisées par un contribuable entrent dans le champ d'application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans celui du taux normal de cette taxe, eu égard aux conditions concrètes dans lesquelles sont effectuées ses opérations.

3. Il résulte de l'instruction que la SARL Taka Club, exerçant une activité d'exploitation d'une discothèque, proposait notamment à ses clients la vente de bouteilles d'alcool accompagnées de 4 pichets d'adjuvants et appliquait en moyenne, par le biais de son logiciel de caisse, un prorata permettant une répartition théorique d'une base de 21 %, taxée au taux de TVA réduit et d'une base de 79 %, taxée au taux de TVA normal. La procédure de vérification a mis en évidence que pour ces ventes, les tickets de caisse faisaient exclusivement apparaitre l'alcool, que le mélange de l'alcool et des packs d'adjuvants forme, dans un verre consommé, un produit final dont le titre alcoométrique volumique est supérieur à 1,2 % vol. Aucune justification estimée satisfaisante n'ayant été apportée quant au prorata de 21-79% retenu par la société, le service vérificateur a estimé que, dans ces conditions, seul un taux de TVA unique normal pouvait s'appliquer. Les parties ont toutefois convenu, dans le cadre des opérations de contrôle, d'une clé de répartition par année sur laquelle s'est fondée finalement l'administration pour procéder aux rappels de TVA. Si, au soutien de ses conclusions en décharge, la requérante fait valoir que les clients peuvent choisir de consommer les boissons non alcoolisées indépendamment de l'alcool et que la ventilation alcool/adjuvant est mentionnée sur les cartes affichées, il est constant que la ventilation entre le taux normal de TVA et le taux réduit n'apparait, ni sur les affiches, ni sur les tickets de caisse remis aux clients conformément aux dispositions de l'article 242 nonies A de l'annexe 2 précité.

En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

4. En vertu du dernier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente.

5. La société Taka Club invoque, sur le fondement de ces dispositions, les énonciations de la doctrine référencée BOI-TVA-DECLA-0-10-10 20 ainsi que les termes de la lettre du ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi du 28 septembre 2009 adressée au président de l'association française des exploitants de discothèques et dancings.

6. Selon les extraits invoqués de cette doctrine et de cette instruction, lorsque des opérations passibles de taux différents font l'objet d'une facturation globale et forfaitaire, il appartient au redevable, conformément aux dispositions de l'article 268 bis du code général des impôts, de ventiler les recettes correspondant à chaque taux, de manière simple et économiquement réaliste, sous sa propre responsabilité et sous réserve du droit de contrôle de l'administration. Les mêmes extraits ajoutent qu'à défaut d'une telle ventilation, le prix doit être soumis dans sa totalité au taux normal. Après avoir proposé quelques exemples de ventilation, ces extraits précisent que la méthode de ventilation retenue demeure au libre choix du redevable et peut donc être différente des exemples proposés sous réserve, notamment, qu'elle soit économiquement réaliste.

7. Toutefois, compte tenu de ce que la société requérante fait seulement valoir que ses clients peuvent consommer des boissons non alcoolisées seules et que ses affiches tarifaires mentionnent une proportion de quatre pichets d'adjuvants pour une bouteille d'alccol, il ne peut être tenu pour établi, par ces seuls éléments, que la méthode mise en œuvre par la société présentait un caractère économiquement réaliste.

8. Par suite, la société ne peut être regardée comme ayant fait application de ces extraits de doctrine dont elle n'est, en conséquence et en tout état de cause, pas fondée à invoquer le bénéfice sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

9. Il résulte de l'ensemble ce qui précède que la SARL Taka Club n'est pas fondée à demander la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 août 2018.

S'agissant de l'impôt sur les sociétés :

10. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts, dans sa version applicable au litige : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges : () ; 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : a. Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ; b. Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ; c. Les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels ; d. Les dépenses et charges de toute nature afférentes aux immeubles qui ne sont pas affectés à l'exploitation ; e. Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; f. Les frais de réception, y compris les frais de restaurant et de spectacles. (). Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise. () ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Pour être admises en déduction du résultat imposable, les charges doivent être exposées dans l'intérêt direct de l'exploitation ou se rattacher à la gestion normale de l'entreprise et être appuyées de justifications suffisantes. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retiré.

11. Il résulte de l'instruction que le service a remis en cause la déduction de plusieurs dépenses inscrites en charges, au motif, pour certaines, qu'il n'en a pas été justifié par des pièces justificatives et, pour les autres, qu'il n'est pas justifié qu'elles ont été exposées dans l'intérêt de la société. La société requérante fait valoir que les dépenses de bar sont destinées à attirer les clients du centre-ville en début de soirée et que les autres charges sont justifiées par la production de factures annotées. Toutefois, les notes de restaurants produites mentionnent des repas et non des dépenses de bar et n'indiquent pas de bénéficiaires. De même, en se bornant à évoquer l'existence de possibles erreurs pour toute réponse au fait que certaines dépenses précisément listées par le vérificateur n'ont pas été engagées dans l'intérêt de la société, la Sarl Taka Club n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, du caractère déductible des dépenses litigieuses. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré ces dépenses au résultat imposable de la société au titre des exercices vérifiés.

12 Par suite, les conclusions en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés doivent être rejetées.

S'agissant de la taxe d'apprentissage et contribution au développement de l'apprentissage :

13. Aux termes de l'article 1599 ter A dans sa version applicable au litige : " 1. Il est établi une taxe, dite taxe d'apprentissage, dont le produit, net des dépenses admises en exonération en application des articles 1599 ter E, 1599 ter F et 1599 ter G, favorise l'égal accès à l'apprentissage sur le territoire national et contribue au financement d'actions visant au développement de l'apprentissage dans les conditions prévues à l'article L. 6241-2 du code du travail. 2. Cette taxe est due : () 2° Par les sociétés, associations et organismes passibles de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 206, à l'exception de ceux désignés au 5 de l'article précité, quel que soit leur objet ; (). ". Aux termes de l'article 1599 ter B : " La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural et de la pêche maritime pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code. ". Il n'est pas contesté qu'au titre des années 2015, 2016 et 2017, la SARL Taka Club était passible de l'impôt sur les sociétés et a employé et rémunéré des salariés. Dès lors, elle était, en application des dispositions précitées, assujettie à la taxe d'apprentissage et contribution au développement de l'apprentissage. Si la contribuable fait valoir qu'aucune information sur les dépenses libératoires ou de régularisation n'a été faite auprès d'elle dans le cadre du contrôle, elle ne justifie pas davantage, au soutien de sa requête, avoir effectué de telles dépenses.

14. Par suite, les conclusions en décharge de la taxe d'apprentissage et contribution au développement de l'apprentissage mise à sa charge doivent être rejetées.

Sur les pénalités :

15. En premier lieu, aux termes de l'article 1727 du code général des impôts : " I. - Toute créance de nature fiscale, dont l'établissement ou le recouvrement incombe aux administrations fiscales, qui n'a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d'un intérêt de retard. A cet intérêt s'ajoutent, le cas échéant, les sanctions prévues au présent code. () ". Aux termes de l'article 1758 A du code général des impôts : " I. - Le retard ou le défaut de souscription des déclarations qui doivent être déposées en vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu ainsi que les inexactitudes ou les omissions relevées dans ces déclarations, qui ont pour effet de minorer l'impôt dû par le contribuable ou de majorer une créance à son profit, donnent lieu au versement d'une majoration égale à 10 % des droits mis à la charge du contribuable ou de la créance indue () ". La SARL Taka Club n'assortit sa contestation de l'intérêt de retard et de la majoration de 10 % d'aucun moyen autre que ceux dirigés contre les droits en litige. Compte tenu de ce qui a été dit précédemment, cette contestation doit dès lors être rejetée.

16. En second lieu, aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".

17. Pour justifier de l'application des dispositions de l'article 1729 précité, l'administration a relevé dans la proposition de rectification, d'une part des discordances entre le chiffre d'affaires comptabilisé et celui indiqué sur les déclarations mensualisées CA3 de taxe sur la valeur ajoutée, l'application d'un taux erroné de taxe sur la valeur ajoutée réduit sur les ventes d'alcools, la déduction anticipée à tort de la taxe sur la valeur ajoutée sur prestations de service et la déduction des dépenses non justifiées par des pièces comptables ou l'intérêt de l'entreprise, relevant que le représentant de la société ne pouvait ignorer ces manquements répétés sur l'ensemble de la période examinée. Le service apportant ainsi la preuve qui lui incombe des manquements et de leur caractère délibéré, a, dès lors, pu légalement assortir les rehaussements en cause de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat une somme quelconque au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Taka Club est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Taka Club et au directeur de contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

Délibéré après l'audience du 22 mai 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Gayrard, président,

- Mme Pater, première conseillère,

- Mme Viallet, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 juin 2023.

La rapporteure,

B Pater Le président,

J-P. Gayrard

La greffière,

G. Munoz

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 19 juin 2023,

Le greffière,

G. Munoz fb