Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2103012

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 juin 2021 et le 27 juin 2022, la société Babcock Critical Services France, représentée par la Selarl Parme Avocats, demande au tribunal :

1°) à titre principal, d'annuler le marché public de prestations de transports sanitaires héliportés pour le groupement de commandes composé des centres hospitaliers de Montpellier, Nîmes, Perpignan, Carcassonne et Narbonne, conclu avec la société SAF par un avis d'attribution publié le 12 avril 2021 ;

2°) à titre subsidiaire, de résilier ce marché ;

3°) de condamner in solidum les centres hospitaliers de Montpellier, Nîmes, Perpignan, Carcassonne et Narbonne à lui verser la somme de 4 883 031 euros HT, assortie des intérêts au taux légal à compter de sa demande indemnitaire et capitalisation des intérêts ;

4°) de mettre à la charge in solidum des centres hospitaliers de Montpellier, Nîmes, Perpignan, Carcassonne et Narbonne la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les établissements de santé de la région Languedoc-Roussillon, composés des centres hospitaliers universitaires de Montpellier et de Nîmes, des centres hospitaliers de Perpignan, de Carcassonne et de Narbonne, ont constitué un groupement de commandes en application des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 du code la commande publique en vue de l'acquisition de prestations de transports sanitaires héliportés relevant de l'aide médicale d'urgence ; le CHU de Montpellier a été désigné coordonnateur de ce groupement ; un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 9 septembre 2020 ;

- la durée du marché est de 9 ans pour un montant estimatif de 54 millions d'euros ;

- le CHU de Montpellier a eu recours à une procédure dérogatoire avec négociations ;

- son offre a été rejetée, étant classée 3e, par un courrier du 19 mars 2021 ;

- le CHU de Montpellier a commis plusieurs irrégularités justifiant l'annulation du marché ou à défaut sa résiliation :

- d'une part, il a eu recours de façon irrégulière à la procédure avec négociation ;

- d'autre part, les négociations ont été entachées d'une rupture d'égalité de traitement ;

- de troisième part, la méthode de notation des sous-critères du critère du prix est irrégulière et a généré des distorsions de notation sans aucun rapport avec les offres à analyser intrinsèquement ;

- de quatrième part, la méthode de notation des sous-critères du critère technique est également irrégulière et de surcroît révélatrice d'une marge d'appréciation discrétionnaire à l'origine d'une autre rupture de l'égalité de traitement entre candidats ;

- de cinquième part, le pouvoir adjudicateur a dénaturé tant son offre à sa défaveur que l'offre de la société SAF à la faveur de celle-ci, ayant rompu à nouveau l'égalité de traitement entre candidats ;

- enfin, le pouvoir adjudicateur n'a pas exigé la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats ;

- elle subit un préjudice du fait de son éviction irrégulière au titre de son manque à gagner, de 3,31 millions d'euros sur une durée de 11 ans incluant la tranche ferme et le renouvellement de 3 ans, et de 2,45 millions d'euros sur la seule tranche ferme ; ses frais de soumission au marché s'élèvent à 69 000 euros HT, enfin la perte du marché conduit à la non-utilisation de plusieurs hélicoptères ainsi qu'à un surplus de main d'œuvre estimé à 1 504 031 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 février 2022 et le 25 août 2022, le centre hospitalier universitaire de Montpellier, représentée par Me Rayssac, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 7 000 euros soit mise à la charge de la société Babcock Cristal Services au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la procédure mise en œuvre est régulière ;

- les moyens sont inopérants, infondés et en tout état de cause ne sont pas d'une gravité suffisante pour justifier l'annulation ou la résiliation du marché ;

- les préjudices allégués ne sont pas justifiés.

Par un mémoire enregistré le 27 juin 2022, la société SAF Hélicoptères, représentée par Me Le Port, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Babcock Cristal Services au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens sont inopérants et infondés ;

- les éventuelles irrégularités n'emporteraient pas l'annulation ou la résiliation du marché ;

- les préjudices ne sont pas justifiés.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Huchot ;

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ;

- les observations de Me Gimenez, représentant la société Babcock Critical Services Frances ;

- et les observations de Me Rayssac, représentant le centre hospitalier universitaire de Montpellier.

Une note en délibéré présentée pour la société Babcock Critical Services a été enregistrée le 13 mars 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Les centres hospitaliers universitaires (CHU) de Montpellier et de Nîmes et les centres hospitaliers de Perpignan, de Carcassonne et de Narbonne ont constitué un groupement de commandes en vue de l'acquisition de prestations de transports sanitaires héliportés. Le CHU de Montpellier a été désigné coordonnateur de ce groupement et un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 9 septembre 2020 au journal officiel de l'union européenne. La valeur hors taxe estimée du contrat était de 54 millions d'euros pour une durée de neuf ans pour la période ferme, avec une possibilité de reconduction annuelle tacite dans la limite totale de onze ans, et il était prévu une phase de négociation. La société Babcock Cristal Services France (BCS) a candidaté mais son offre, classée 3e, a été rejetée par un courrier du 19 mars 2021. Le contrat a été signé avec la société SAF et l'avis d'attribution a été publié le 13 avril 2021. Par sa requête, la société BCS demande à titre principal l'annulation de ce contrat, à titre subsidiaire, sa résiliation, ainsi que l'indemnisation de ses préjudices.

Sur les conclusions tendant à contester la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En premier lieu, la société BCS ne peut utilement contester le choix du groupement de recourir à une procédure concurrentielle avec négociation dès lors qu'elle a été admise à participer à cette négociation. Par suite, le moyen tiré de ce que le groupement ne pouvait recourir à ce type de procédure doit être écarté, lequel est sans lien avec l'éviction de la société requérante.

4. En deuxième lieu, la société BCS peut en revanche contester les conditions dans lesquelles ont eu lieu cette négociation. Toutefois, si la société requérante soutient que le CHU de Montpellier aurait cherché à dégrader, pendant la phase de négociation, sa proposition initiale en sollicitant une flotte composée non plus d'un seul appareil de type EC145 (gros volume) et trois EC 135 (plus légers), mais de trois, ces allégations ne sont étayées par aucun commencement de preuves et rien n'indique que le CHU aurait fait une telle sollicitation. Par ailleurs, il revenait à la société requérante de présenter sa meilleure offre en tenant compte du cahier des charges de la consultation et des besoins de l'acheteur. En tout état de cause, il résulte du courrier du 19 mars 2021 de rejet de l'offre de la société BCS que la valeur technique a été évaluée à 42 sur 50 et que la mention de trois appareils de gamme 145 pour les Samu du Gard, de l'Hérault et des Pyrénées-Orientales y apparait dans les points forts en ce qui concerne l'" habitabilité machine " dans le sous-critère " aménagement et ergonomie des appareils ", de sorte que la solution technique qu'elle a proposée n'a pas été un élément de dépréciation de son offre. Par suite, le moyen tiré de l'atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats pendant la phase de négociation doit être écarté.

5. En troisième lieu, la personne publique définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'elle a définis et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que la personne publique, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

6. Il résulte de l'instruction que l'appel public à la concurrence annonçait l'analyse des offres selon deux critères pondérés chacun à 50%, sur le prix et la valeur technique. Le critère prix était lui-même pondéré en deux sous-critères : d'une part sur les coûts fixes annuels sur la durée totale du marché pour 70% et sur les coûts variables annuels sur la durée totale du marché pour 30%. Il résulte ensuite de l'instruction que pour classer les offres, le CHU de Montpellier a appliqué une formule de calcul destinée, dans un premier temps, à déterminer un " point de marché " résultant de la moyenne pondérée du total de toutes les offres, puis d'appliquer ce point de marché sur les deux sous-critères de façon individualisée sur les offres reçues. Cette méthode conduit à attribuer la note maximale à l'offre la moins onéreuse et, contrairement à ce que soutient la société BCS, n'a pas pour effet d'attribuer des notes négatives aux autres candidats, ni même d'augmenter les écarts de prix entre les offres. En l'espèce, la société BCS a obtenu une note pondérée sur ce critère prix de 46,23 sur 50 et la société attributaire SAF, la mieux-disante, a obtenu la note maximale de 50. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation du critère prix doit être écarté.

7. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction que l'appel public à la concurrence annonçait que l'analyse du critère " valeur technique " était subdivisé en trois sous-critères eux-mêmes pondérés : aménagement et ergonomie des appareils (40%), modalités d'organisation et de réalisation des opérations de maintenance (40%) et qualité et procès de service (reporting, formation des personnels soignants et paramédicaux navigants, optimisation du maillage territorial de jour/nuit, modalité de communication) pour 20%. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que le cahier des clauses techniques particulières était très détaillé quant aux attentes du groupement, et notamment les attentes minimales, lesquelles étaient objectives et précisées par les utilisateurs (SAMU 34, SAMU 30 SAMU 11 et SAMU 66) permettant aux candidats de répondre de façon adéquate. Ensuite, chaque candidat devait remettre avec son offre l'annexe 8 complétée intitulée " cadre de réponse " détaillant les appareils fournis et leurs caractéristiques, les arguments pour remplir les missions attendues et la mise en œuvre des appareils par base ainsi que les modalités d'exécution des prestations (notamment régulation avec le médecin, délais d'intervention, aménagement intérieur, accès cabine, matériel médical embarqué, modèle de couveuse, gaz médicaux, avitaillement de l'appareil, maintenance de l'appareil, appareil de remplacement, le personnel, formation du personnel des établissements, reporting). Dans ces conditions, la méthode d'analyse de ces différents items par appréciations littérales n'apparait pas discrétionnaire, contrairement à ce que soutient la société BCS, et ne méconnait pas l'égalité de traitement des candidats. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation de la valeur technique des candidats doit être écarté.

8. En cinquième lieu, il résulte de l'instruction que, à la suite d'appréciation littérales exprimées en points forts et en points faibles, les offres des sociétés BCS et SAF ont obtenu une même note de 4 sur 5 sur le sous-critère n°1 de la valeur technique " aménagement et ergonomie des appareils " pondéré à 40%, que la société BCS a obtenu la note de 4 sur 5 et la société SAF 5 sur 5 pour le sous-critère n°2 " modalités d'organisation et de réalisation des opérations de maintenances " pondéré à 40% et que la société BCS a obtenu la note de 5 sur 5 sur le sous-critère n°3 " qualité et process de service " pour 4 sur 4 à la société SAF. Si la société requérante soutient que sa note a été sous-évaluée sur le sous-critère n°2 et qu'à l'inverse celle de SAF a été surévaluée dès lors que cette dernière ne disposait pas de contrat constructeur/motoriste de maintenance avec le constructeur, il résulte de l'instruction que cet aspect apparait expressément comme un point faible de l'offre SAF dans le rapport d'analyse des offres, mais qui était compensé, d'une part, par la présence d'un appareil de remplacement dédié au seul marché au contraire de la société BCS, d'autre part, par une fréquence de visite des appareils toutes les 500h pour la société SAF au lieu de 400h pour la BCS. Par ailleurs, la société BCS n'apporte aucune critique sur les deux autres sous-critères de la valeur technique. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que la CHU aurait entaché son appréciation des offres des candidats d'une erreur manifeste.

9. En dernier lieu, lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.

10. Si la société requérante soutient que, pour noter les offres, le CHU de Montpellier n'aurait pas demandé des justificatifs requis pour contrôler l'exactitude des informations données, d'une part, elle n'apporte pas les précisions permettant d'apprécier le bien-fondé de ce moyen notamment quels justificatifs le CHU de Montpellier aurait dû demander, d'autre part, la société BCS convient qu'elle n'a pas non plus été sollicitée, si bien qu'il n'y a eu aucune différence de traitement entre les candidats. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que le CHU de Montpellier ait fait d'une quelconque caractéristique une exigence particulière sanctionnée par le système d'évaluation des offres. Par suite le moyen tiré de l'absence de demande de production de justificatifs doit être écarté.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du marché doivent être rejetées, ainsi que par voie de conséquence les conclusions à fin d'indemnisation.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les centres hospitaliers de Nimes, Montpellier, Narbonne, Caracassonne et Perpignan, qui n'ont pas la qualité de partie perdante, versent à la société Babcock Critical Services la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Babcock Critical Services le versement au CHU de Montpellier et à la société SAF Hélicoptères à chacun d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Babcock Critical Services France est rejetée.

Article 2 : La société Babcock Critical Services France versera la somme de 1 500 euros au CHU de Montpellier et la somme de 1 500 euros à la société SAF au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Babcock Critical Services France, aux centres hospitaliers de Montpellier, Nîmes, Perpignan, Carcassonne, et Narbonne et à la société SAF Hélicoptères.

Délibéré après l'audience du 9 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Souteyrand, président,

M. Huchot, premier conseiller,

Mme Lesimple, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 mars 2023.

Le rapporteur,

N. Huchot

Le président,

E. Souteyrand La greffière,

M.-A Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier le 31 mars 2023,

La greffière,

M.-A Barthélémy