Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2301993

Vu la procédure suivante :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le tribunal administratif de Montpellier

(4ère chambre) Par une requête et un mémoire, enregistrés le 7 avril 2023 et le 15 juillet 2024, la Société à responsabilité limitée Ecosys Territoires et Paysages, représentée par Me Gil-Fourrier demande au tribunal :

1°) d'annuler le marché n°M2201865 signé entre le département des Pyrénées-Orientales et le groupement constitué de la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales et CRB environnement pour l'établissement d'un périmètre de protection et de mise en valeur des espaces agricoles et naturels périurbain (PAEN) ;

2°) de condamner le département des Pyrénées-Orientales à lui verser, à titre principal, une somme de 32 000 euros au titre de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du marché ou, à titre subsidiaire, la somme de 8 400 euros au titre des frais de présentation de son offre ;

3°) de mettre à la charge du département des Pyrénées-Orientales la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure de passation méconnaît le principe d'égalité de traitements des candidats dès lors que le groupement attributaire a été favorisé en raison de l'intervention de la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales dans la préparation de la consultation puis eu égard au rôle consultatif qui est le sien dans l'exécution du marché ; elle a été consultée en 2019 sur le projet de PAEN et a donné un premier avis sur le périmètre du projet, intervention qui est mentionnée à plusieurs reprises dans le cahier des clauses techniques particulières du marché ; sa participation aurait dû être exclue dès lors qu'elle sera appelée à rendre un avis consultatif sur le périmètre du PAEN en application de l'article L. 113-16 du code de l'urbanisme ; le département des Pyrénées-Orientales a dès lors méconnu l'article L. 3, le 2° de l'article L. 2141-8 et l'article R. 2111-2 du code de la commande publique ;

- le département a méconnu le principe d'impartialité en attribuant le marché à un groupement composé de la chambre d'agriculture alors que cette dernière se trouve placée en situation de conflit d'intérêt en raison de son rôle consultatif, prévu par l'article L. 113-16 du code de l'urbanisme,

- elle a été privée d'une chance sérieuse de remporter le marché et elle peut prétendre à l'indemnisation de sa marge nette ;

- a minima elle peut prétendre au remboursement des frais de présentation de son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 mai 2024, le département des Pyrénées-Orientales, représenté par la Selarl D4 avocats associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le département fait valoir que :

- le groupement attributaire n'a pas été favorisé ni n'a obtenu d'informations supplémentaires, dès lors que le projet de périmètre a évolué par rapport à celui qui a donné lieu à consultation de la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales et qui a été communiqué à chacun des candidats ; la chambre n'a pas participé à l'élaboration du marché et la première phase du marché consiste en un recueil et une compilation des documents existants, dont certains sont détenus par la chambre d'agriculture ; seule la valeur technique a été prise en compte ;

- aucune situation de conflit d'intérêt n'est démontrée ;

- la société requérante, dont l'offre a été classée troisième, n'avait en tout état de cause aucune chance de remporter le marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A,

- les conclusions de M. Chevillard, rapporteur public,

- et les observations de Me Cros représentant la Sarl Ecosys Territoires et Paysages et de Me Bajn, représentant le département des Pyrénées-Orientales.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 9 mai 2022, le département des Pyrénées-Orientales a lancé une procédure d'appel d'offres adaptée ouverte en vue de l'attribution d'un marché public pour l'établissement d'un périmètre de protection et de mise en valeur des espaces agricoles et naturels périurbain (PAEN) sur les communes de Bages, Corneilla-Del-Vercol, Elne, Latour-Bas-Elne, Montescot, Ortaffa, Saint-Cyprien et Théza, comportant trois tranches : une tranche ferme relative à l'étude de faisabilité et deux tranches optionnelles, comprenant l'établissement du dossier de PAEN et d'éventuelles réunions supplémentaires. La Sarl Ecosys Territoires et Paysages a déposé sa candidature Et, par lettre du 12 décembre 2022, le département des Pyrénées-Orientales l'a informée du rejet de son offre et de l'attribution du marché à un groupement constitué de la chambre d'agriculture du département des Pyrénées-Orientales et de la société CRB. L'acte d'engagement de ce marché a été notifié le 1er février 2023. Par courrier du 17 février 2023, la société Ecosys Territoires et Paysages a sollicité la communication du rapport des analyses des candidatures et des offres sur les motifs de ce rejet, informations qui lui ont été fournies le 23 février 2023. La société Ecosys Territoires et Paysages, dont l'offre a été classée troisième, demande l'annulation de ce marché et, à titre principal, la condamnation du conseil département des Pyrénées-Orientales à lui verser une somme de 32 000 euros en lien avec la perte de chance sérieuse d'obtenir ledit marché.

Sur le recours en contestation de validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne la mise en concurrence :

4. La société Ecosys Territoires et Paysages, dont l'offre présentée a été classée troisième, se plaint d'une méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats en se prévalant, d'une part, de la participation de la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales à l'élaboration du marché en litige et, d'autre part, du rôle consultatif qui est le sien dans le cadre de l'adoption du PAEN. S'il est vrai que la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales a été consultée par le département des Pyrénées-Orientales, en 2019, afin de recueillir ses observations sur le périmètre d'un PAEN et l'intérêt d'y recourir, il résulte de l'instruction que le zonage du périmètre de protection et de mise en valeur des espaces agricoles et naturels périurbains a, par la suite, évolué et donné lieu à l'établissement d'un projet de périmètre différent de la proposition initiale, lequel a été joint au dossier de consultation des entreprises. Par ailleurs, et contrairement à ce que soutient la société requérante, la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales n'a pas participé à l'élaboration de la consultation et notamment pas à l'élaboration du cahier des clauses techniques particulières du marché, lequel se borne à faire un renvoi détaillé, à l'article 3, aux documents existants, de portée réglementaire ou non, disponibles auprès de ladite chambre d'agriculture. Enfin, demeure sans incidence sur la régularité de la procédure de passation, la circonstance que la chambre d'agriculture aurait, dans le cadre de la procédure de création du PAEN, une compétence consultative en application de l'article R. 113-20 du code de l'urbanisme. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales aurait recueilli des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats et de porter atteinte à l'égalité de traitement.

En ce qui concerne le principe d'impartialité et le conflit d'intérêt :

5. D'une part, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs () respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès () des procédures () ". Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, qui implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Aux termes du 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, applicable au marché litigieux, désormais codifié à l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ". L'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat. Eu égard à sa nature, la méconnaissance du principe d'impartialité et par elle-même constitutive d'un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat, sans qu'il soit besoin de relever une attention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat.

6. Les dispositions citées permettent aux acheteurs publics d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne candidate, après l'avoir mise à même de présenter ses observations, lorsque l'opérateur économique peut être regardé comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause, une situation de conflit d'intérêts avec l'acheteur public de nature à porter atteinte au principe général du droit d'impartialité et qu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens, telles que l'adoption de mesures de délégations renforcées et l'absence d'instruction adressée au délégataire.

7. D'autre part, aux termes de l'article L. 113-16 du code de l'urbanisme: " Le département ou un établissement public mentionné à l'article L. 143-16 peut délimiter des périmètres d'intervention associés à des programmes d'action avec l'accord de la ou des communes concernées ou des établissements publics compétents en matière de plan local d'urbanisme, après avis de la chambre départementale d'agriculture et enquête publique réalisée conformément au chapitre III du titre II du livre Ier du code de l'environnement. Lorsque le périmètre est délimité par le département, le projet est également soumis pour avis à l'établissement public mentionné à l'article L. 143-16. ". L'article R. 113-20 du même code dispose quant à lui : " Le président du conseil départemental soumet le projet, pour accord, aux communes ou aux établissements publics compétents en matière de plan local d'urbanisme concernés. Le projet est également adressé, pour avis, à la chambre départementale d'agriculture ainsi qu'à l'établissement public chargé du schéma de cohérence territoriale s'il existe. Les avis, s'ils ne sont pas exprimés dans le délai de deux mois à compter de la saisine, sont réputés favorables. ".

8. La société Ecosys Territoires et Paysages invoque des manquements au principe d'impartialité dans la procédure de passation du marché qui aurait dû conduire à écarter l'offre présentée par le groupement composé de la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales, en se prévalant de la participation de la chambre à la procédure d'établissement du PAEN et, notamment, de l'avis qu'elle rend dans le cadre de l'article L. 113-16 précité du code l'urbanisme.

9. Toutefois, en se bornant à se prévaloir de la compétence consultative que la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales tire de la procédure prévue à l'article L. 113-16 du code de l'urbanisme, aux termes duquel elle n'émet qu'un avis simple, et dont il résulte du document de consultation des entreprises qu'il n'intervient que dans le cadre de la tranche optionnelle du marché en litige et après une période de six mois d'interruption dudit marché, la société Ecosys Territoire et Paysages n'établit pas que l'avis ainsi rendu placerait l'attributaire dans une situation de conflit d'intérêt. Par suite, la société Ecosys Territoires et Paysages n'est pas fondée à soutenir que le conseil départemental des Pyrénées-Orientales n'aurait pas attribué ce marché dans le respect des garanties d'impartialité et de neutralité requises et qu'il aurait dû écarter la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales de la procédure d'appréciation des offres du marché litigieux.

10. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Ecosys Territoires et Paysages n'est pas fondée à contester son éviction de la procédure de passation du marché n°M2201865 signé entre le département des Pyrénées-Orientales et le groupement constitué de la chambre d'agriculture des Pyrénées-Orientales et CRB environnement pour l'établissement d'un périmètre de protection et de mise en valeur des espaces agricoles et naturels périurbain.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département des Pyrénées-Orientales, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société Ecosys Territoires et Paysages demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Ecosys Territoires et Paysages le versement d'une somme de 1 500 euros au département des Pyrénées-Orientales, sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société Ecosys Territoires et Paysages est rejetée.

Article 2 : La société Ecosys Territoires et Paysages versera une somme de 1 500 euros au département des Pyrénées-Orientales sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Ecosys Territoires et Paysages, et au département des Pyrénées-Orientales.

Délibéré après l'audience du 3 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Eric Souteyrand, président,

Mme Adrienne Bayada, première conseillère,

Mme Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 octobre 2024.

La rapporteure,

A. A Le président,

E. Souteyrand

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 17 octobre 20224.

La greffière,

M-A. Barthélémy

N°2301993