Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2302465

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires enregistrés respectivement les 27 avril, 12 mai et 15 mai 2023, la Sas Avenir Deconstruction, représentée par Me Biais, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

- avant dire droit, d'enjoindre au département de l'Aude de lui transmettre le rapport d'analyse des offres ;

- de soumettre à la procédure contradictoire les pièces versées par le département sous le bénéfice de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative ;

- d'annuler la décision du 11 avril 2023 par laquelle le président du conseil départemental de l'Aude a rejeté son offre pour le marché n° 22S0078, passé sous forme d'accord cadre mono-attributaire à bon commande, pour le retrait des matériaux contenant de l'amiante dans les collèges et bâtiments départementaux ;

- d'enjoindre au département de l'Aude de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres ;

- de mettre à la charge du département de l'Aude la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision du 11 avril 2023 en litige est insuffisamment motivée au regard des exigences de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique, faute notamment de comporter les notes explicitées attribuées aux candidats et le nom de l'entreprise retenue ainsi que la raison pour laquelle les seuls prix qu'elle a proposés sur des points de détail des sept sous-détails sont, en eux-mêmes, susceptibles d'entraver la bonne exécution du marché ; et, eu égard au délai de réponse qui lui est imparti en vue de l'audience du 15 mai 2023, les éléments produits par le département de l'Aude le 11 mai précédent sont insusceptibles de pallier ce manquement ;

- il incombe au département de produire les éléments d'appréciation des offres qui ne sont pas couverts par le secret des affaires et notamment pour établir les moyennes des prix dont il se prévaut ;

- le département a méconnu les dispositions de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique dès lors que la demande de précision, qu'il a sollicitée le 17 février 2023, qui comporte le terme " notamment ", n'était pas suffisamment précise pour lui permettre de répondre avec la certitude de lever tous les doutes de ce dernier alors qu'elle a strictement répondu à la seule demande " d'expliciter " les prix du bordereau par tous éléments utiles et, notamment, par décomposition des calculs des prix unitaires 13.02.n, 13.02.r, 13.02.u, 13.03.c, 13.04.c, 13.07.f et 13.07.i et qu'il lui demandé aucun justificatif ni " une explication générale sur son offre de prix globale " ;

- les coûts sont justifiés, ce sont ses équipes basées à Toulouse qui seront en charge des travaux , il n'y a donc pas de frais de déplacement ; les rendements mentionnés dans les sous-détails de prix sont basés sur des retours d'expérience depuis 15 ans et il appartient ainsi au pouvoir adjudicateur de montrer qu'ils sont inatteignables ; les prix horaires de main d'œuvre renseignés ne se retrouvent pas dans le bordereau des prix unitaires car ce dernier ne permet pas de mentionner des prix unitaires de main d'œuvre différents en fonction de la qualification de l'intervenant et, au regard du barème et salaire minimum des ouvriers du bâtiment d'Occitanie en 2022, le taux horaire qu'elle a retenu n'est pas sous-évalué ;

- enfin, cette décision est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, puisqu'il n'est pas établi que son offre, en considérant le prix global proposé sur les soixante-dix prix renseignés, et non pas seulement les sept sous-détails de prix relevés par le département concernant le coût de la main d'œuvre, soit anormalement basse ni qu'elle est, substantiellement, inférieure à l'estimation du département ou à celle de ses concurrents, et donc de nature à compromettre la bonne exécution du marché au sens des dispositions de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique.

Par deux mémoires, enregistrés le 11 mai 2023, le département de l'Aude, représenté par la Selas Charrel et associés, conclut au rejet de la requête et ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- la société requérante, dont l'offre, anormalement basse, est irrégulière au sens de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique et non régularisable, et qui n'a donc pas été classée, ne peut prétendre au bénéfice des informations prévues à l'article R. 2181-3 du même code ;

- le courrier qui lui a été adressé le 17 février 2023, dans lequel la candidate est invitée à fournir toute justification utile des prix du bordereau de prix unitaires, notamment au moyen d'une décomposition du calcul des prix unitaires qui devra tenir compte de toutes les dépenses résultant de l'exécution des prestations, était suffisamment précis pour lui permettre de répondre et de justifier des éléments du prix de son offre et, en tout état de cause, les informations produites à l'instance permettraient de pallier une éventuelle carence en la matière ;

- l'offre a bien été appréciée dans sa globalité, à la suite d'une analyse comparative des offres financières, il a été détecté que l'offre de la requérante, d'un montant de 196 350 euros HT, était très nettement inférieure à l'estimation de l'acheteur pour ce marché, fixée à 408 030 euros HT, ainsi qu'à la moyenne de 365 912,34 euros HT des offres reçues, donc inférieure de 51,88 % à l'estimation de l'acheteur et à 46,34 % à la moyenne des offres reçues ;

- la société requérante n'a apporté aucune explication générale sur son offre de prix globale, alors que, d'une part, les coûts exposés dans les sous-détails de prix unitaires ne sont étayés par aucun élément justificatif, d'autre part, les réponses apportées comportaient des incohérences dans les justifications au regard tant des frais de déplacement, non pris en compte, que des rendements journaliers qui ne semblent pas cohérents au vu des moyens projetés, ou du coût de la main d'œuvre, qui ne reflètent pas le coût réel de la prestation, de sorte qu'il lui a été expressément indiqué que son offre était sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation doit donc être écarté ;

- il a produit, pour le seul regard du tribunal, en application de l'article R. 412-2-1 du code justice administrative, le tableau d'analyse des offres et le tableau d'analyse comparative des DQE remis par les candidats qui sont soumis au secret des affaires en application de l'article L. 2132-1 du code la commande publique.

Le tribunal a fait communiqué à la société requérante la page n° 2 du rapport d'analyse des offres occulté du nom des entreprises candidates.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 15 mai 2023 :

- le rapport de M. A ;

- les observations de Me Biais, représentant la société Avenir Deconstruction ;

- les observations de Me Harket, représentant le département de l'Aude.

L'instruction a été close à 15 heures 30, à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La société Avenir Deconstruction, candidate à l'appel d'offres du marché n° 22S0078 pour le retrait des matériaux contenant de l'amiante dans les collèges et bâtiments départementaux demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision du 11 avril 2023 par laquelle président du conseil départemental de l'Aude a rejeté son offre comme anormalement basse et d'enjoindre à ce dernier de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / () ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

4. Il est constant que, par lettre du 11 avril 2023, le président du conseil départemental de l'Aude a, compte tenu des éléments que la société Avenir Deconstruction lui avait communiqués à la suite de la demande de précisions qu'il lui avait transmise le 17 février précédant en application de de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, informé la société du rejet de son offre au motif qu'elle est anormalement basse, donc irrégulière au sens des dispositions précitées de l'article R. 2181-4 du même code. Par suite, le moyen tiré de ce que c'est à tort que le département de l'Aude n'a pas communiqué à la société Avenir Deconstruction les notes explicitées attribuées aux candidats et le nom de l'entreprise retenue, doit être écarté en tant qu'il est inopérant.

5. En second lieu, Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". En vertu de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 de ce même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L'originalité de l'offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; 5°L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ". Et, aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés () ".

6. Il résulte de ces dispositions du code de la commande publique que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

7. D'une part, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il l'a été relevé au point 4., que, le 17 février 2023, le département de l'Aude a demandé à la société Avenir Deconstruction : " d'expliciter les prix du bordereau par tout élément utile, et notamment par une décomposition du calcul des prix unitaires en prenant en compte toutes les dépenses résultant de l'exécution des prestations incluant les frais, charges et fournitures, matériels et sujétions ( salaires frais de déplacement ) notamment pour les prix suivants 13.02n, 13.02r, 13.02u, 13.03c, 13.04c, 13.07f, 13.07i ". Il ressort du DQE type, qui ne comporte pas d'erreur de retranscription des prix du BPU de la société Avenir Deconstruction, que ces sept prix de détails susmentionnés sur un total de 70 prix unitaires du marché, pour lesquels une justification est notamment demandée à la société, correspondent à sept prestations représentant près de 60% de la valeur estimée du marché, pour seulement 30 % de l'offre de prix globale de la société, constat qui suffisait à faire suspecter une sous-évaluation du prix global proposé. De sorte que la formulation de la demande du département a permis à la société Avenir Deconstruction de présenter les précision et justifications nécessaires.

8. D'autre part, pour rejeter l'offre de la société Avenir Deconstruction en tant qu'elle est anormalement basse, le département de l'Aude a considéré que les tableaux, décomposant les sous-détails de prix unitaires pour les sept lignes susmentionnées qu'elle a transmis, n'ont pas permis de clarifier son offre, les modalités de calcul n'étant pas suffisamment précisées notamment en ce qui concerne le coût de la main d'œuvre qui ne reflète pas le coût de la prestation. S'il peut être admis que la société requérante se prévaut utilement de ce que le coût horaire de ses salariés, tel qu'elle le précise, est conforme à celui constaté dans la profession au regard du barème des ouvriers du bâtiment d'Occitanie établi en 2022 qu'elle joint, en se bornant toutefois à faire valoir que les rendements journaliers qu'elle a mentionnés sont ceux qu'elle enregistre depuis plus de 15 ans d'exercice, elle ne combat utilement, faute de justificatifs plus précis, le constat selon lequel, son offre globale est inférieure de 51,88 % à l'estimation de l'acheteur pour ce marché et de 46,34 % à la moyenne des offres reçues, écart accentué dans la proportion respectivement de 70 et 60 % si l'on réfère aux seuls sept prestations principales susmentionnées. Cet important écart, qui caractérise une sous-évaluation de l'offre globale de la société Avenir Deconstruction, est de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce qu'en rejetant son offre en tant qu'elle anormalement basse, le président du conseil départemental de l'Aude a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation.

9. Les conclusions aux fins de suspension et d'injonction de la requête sont rejetées, sans qu'il y ait, en tout état de cause lieu, d'ordonner la communication des pièces produites par le département en application de l'article de l'article R. 412-2-1 du code justice administrative.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge du département de l'Aude, qui n'est pas la partie perdante, la somme que demande la société Avenir Deconstruction en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Avenir Deconstruction la somme de 1 500 euros à verser au département de l'Aude au titre des mêmes dispositions

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Avenir Deconstruction est rejetée.

Article 2 : La société Avenir Deconstruction versera au département de l'Aude la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée la Sas Avenir Deconstruction et au département de l'Aude.

Fait à Montpellier, le 15 mai 2023

Le juge des référés,

E. A

La greffière,

A. FarellLa République mande et ordonne au préfet de l'Aude en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 16 mai 2023.

La greffière,

A. Farell