Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2302714

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 11 mai et 7 juin 2023, la société Edison Energies, représentée par Me Charrel, demande au juge, saisi en application de l'article L. 551-14 du code de justice administrative :

- à titre principal, d'annuler le lot n° 09 " Electricité Courants Faibles " du marché public de travaux, le marché public passé par la commune de Saint-Brès pour la construction d'un bâtiment scolaire ;

- à titre subsidiaire, d'en prononcer la résiliation ;

- d'enjoindre à la commune de Saint-Brès la communication des caractéristiques et avantages de l'offre de la société attributaire, ainsi que les extraits du rapport d'analyse des offres relatifs à la société Edison Energies et à la société attributaire ;

- de mettre à la charge de la commune de Saint-Brès la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a été informée le 6 et le 13 avril 2023 respectivement du rejet de son offre, classée quatrième, puis de la note et du nom du candidat classé en première position, par deux courriers ne comportant pas l'indication d'un délai aux termes desquels l'offre de la société Marc Electricité était retenue et, par ordonnance du 20 avril suivant, le juge du référé du Tribunal a prononcé un non-lieu à statuer sur sa requête en référé précontractuel enregistrée le 19 avril 2023 au motif de la signature le même jour du marché ; de sorte que la commune ayant méconnu son obligation de suspension de la signature du contrat durant le délai de onze jours de droit commun courant à compter du 13 avril 2023, ce qui a fait obstacle à l'exercice effectif de son droit d'agir en référé précontractuel, elle est recevable à introduire le présent référé en application de l'article L. 551-14 du code de justice administrative ;

- elle est fondée à demander l'annulation du marché en application de l'article L. 551-18 du code de justice administrative, dès lors, d'une part, qu'il a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution en la privant de son droit d'exercer un référé précontractuel, d'autre part, que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues, ce qui a affecté ses chances de d'obtenir le contrat ;

- les informations requises par les articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique, et nécessaires à l'exercice d'un recours effectif, ne lui ont pas été communiquées par la commune, même dans le cadre de la présente instance ; les " extraits RAO " produit pour les sous-critères considérés, sans qu'il ne soit possible de s'assurer que l'ensemble desdits extraits reflète le contenu intégral du rapport d'analyse des offres, étant insuffisant à cet égard ;

- la commune a fixé des sous-critères d'attribution irréguliers, qui n'ont ni pour objet ni pour effet de dégager la valeur intrinsèque des offres, pour le critère de la valeur technique, s'agissant du sous-critère n° 1 " la description des moyens humains et matériels généraux du candidat, et plus particulièrement de ceux affectés à l'opération, comprenant les qualifications et curriculum vitae des intervenants " pondéré à 10% et de celui n° 4 relatif " aux références du candidat, si possibles récentes, sur des chantiers de même nature et de même importance ou équivalentes " pondéré également à 10%, qui relève de l'appréciation de la validité des candidature mais est sans lien direct avec l'objet ou les conditions propres du marché ;

- la commune a utilisé une méthode de notation irrégulière des sous-critères de la valeur technique de nature à priver de leur portée les critères de sélection, soit pour au moins 20% du total de la valeur technique, d'une part, en fixant cinq paliers définis selon des critères ambigus ou redondants ne permettant pas de distinguer clairement les réponses " satisfaisantes " et les réponses " excellentes ", ainsi que les réponses " insuffisantes " et " moyenne ", d'autre part, en retenant des éléments de notation des réponses " satisfaisantes " et " excellentes " incompatibles avec le sous-critère n°1 relatif à la description des moyens humains et matériels généraux du candidat, dès lors que ces moyens humains et matériels généraux ne sont pas directement liés à l'objet du marché, ainsi que pour le sous-critère relatif aux références du candidat, dont il apparaitrait curieux de distinguer des références " excellentes " en tant qu'elles présenteraient " des éléments suffisamment détaillés pour permettre de démontrer la bonne appréhension et compréhension de la nature, de l'importance, des enjeux et des contraintes de l'opération " ;

- la commune a mis en œuvre, sans aucun fondement, en violation des règles de transparence et d'égalité de traitement, une procédure formalisée avec négociation, en méconnaissance de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique, et en plus, sans fixer d'exigences minimales suffisamment précises, sans respecter les modalités qu'elle s'était elle-même fixée, la date limite de remise des offres modifiées a même été arbitrairement repoussée après son expiration et, par courriel du 24 mars 2023 à 14h45, un employé de la société Groupe Sirius l'a informée de la date et de l'heure limites de remise des offres, fixée le soir-même à 17h00 au plus tard, ce qui conduit à soupçonner la volonté de régulariser la tardiveté de la remise de l'offre finale de la société attributaire ;

- tous ces manquements, en affectant ses chances d'obtenir une meilleure note sur le critère de la valeur technique, ont donc été susceptibles d'affecter ses chances d'obtenir le contrat.

Par un mémoire, enregistré le 6 juin 2023, la commune de Saint-Brès, représentée par Me Rigeade, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Edison Energies.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable, dès lors qu'elle a signé, le 11 mai 2023, l'attribution du marché soit postérieurement au délai réglementaire d'attente de 11 jours de droit commun, auquel il est fait référence à l'article 9. 2 du règlement de la consultation, lequel a commencé à courir au plus tard à compter du 13 avril précédent, date à laquelle elle a communiqué à la société Edison Energie les précisions sur le rejet de son offre et sur celle de l'attributaire et que la requérante a fait usage de la procédure en référé précontractuel prévue à l'article L. 551-1 du code justice administrative ;

- en tout état de cause, elle a pallié, dans ses écritures en défense en produisant des extraits du rapport d'analyse des offres, les insuffisances de motivation de la décision de rejet de l'offre ;

- la société requérante ne peut se prévaloir d'un intérêt susceptible d'être lésé par les manquements dont elle se prévaut eu égard à l'écart de 9,92 points qui la sépare de l'offre de la société attributaire avant ou après la phase de négociation ;

- au surplus les manquements invoqués ne sont pas établis :

. d'une part, il n'y a pas eu une notation spécifique aux moyens généraux et une autre pour les moyens humains et matériels affectés au contrat, le sous-critère correspondant permettait de déterminer les moyens dont disposent les candidats pour exécuter le marché et donc d'évaluer leurs offres au regard des critères retenus,

. d'autre part, la requérante n'établit pas que le 4ème sous-critère " Les références du candidat, si possible récentes, sur des chantiers de même nature et de même importance ou équivalentes (même niveau de complexité ou de budget d'opération) ", pour lequel au demeurant elle a obtenu la note principale, contient des aspects indépendants du marché,

. ensuite, la méthode de notation, annoncée dans le règlement de la consultation, qui prévoit cinq niveaux d'appréciation croissant des sous-critères pondérés de la valeur technique de l'offre selon que la réponse est absente, insuffisante ou incomplète, moyenne, satisfaisante, excellente, respectivement affectés d'un nombre de points de 0, 25, 50, 75 et 100, n'a nullement conféré une liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur,

. en outre, si la société requérante soutient que la mise en œuvre de la procédure formalisée avec négociation est irrégulière, d'une part, faute d'avoir fixé, au préalable, les exigences minimales que doivent respecter les offres, il ressort du dossier de consultation qu'il comprenait de nombreuses pièces techniques qui fixaient notamment les exigences minimales, d'autre part, si elle expose qu'il n'est possible d'y recourir qu'en fonction de cas limitativement énumérés à l'article R. 2124-3 du code de la commande publique que le pouvoir adjudicateur doit annoncer et justifier dans les documents de la consultation, en tout état de cause, le recours à cette procédure ne l'a pas lésée,

. enfin, la requérante ne peut se prévaloir de ce que la commune aurait tenté de régulariser la tardiveté de l'offre finale de l'attributaire, dès lors que le message informant de la date de remise des offres pour le 24 mars 2023 à 17 h a été adressé à tous les candidats, l'attributaire ayant déposé la sienne le jour même à 7h39 et la société requérante à 12h01.

Par un mémoire, enregistré le 7 juin 2023, la SAS Marx Electricité, représentée par Me Marc, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Edison Energies.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable, dès lors que le maire a signé le 11 mai 2023 l'attribution du marché soit postérieurement au délai d'attente de 11 jours de droit commun, auquel il est fait référence à l'article 9. 2 du règlement de la consultation, lequel a commencé à courir au plus tard à compter du 13 avril précédent, date à laquelle elle a communiqué à la société Edison Energies les précisions sur le rejet de son offre et sur celle de l'attributaire et que la requérante a fait usage de la procédure en référé précontractuel prévue à l'article L. 551-1 du code justice administrative, alors que l'absence de mention du délai de droit commun d'attente et sans incidence ;

- la régularisation de motivation du rejet de l'offre de la société requérante opérée par la commune est satisfaisante car elle est intervenue avant que le juge ne se prononce ;

- les manquements invoqués ne sont pas établis :

. d'une part, le conseil d'Etat a validé le sous-critère relatif aux moyens humains et matériels généraux, et la possibilité pour l'acheteur de vérifier les engagements concrets des candidats pour l'exécution du marché au stade de la sélection des offres, en outre la requérante, qui a obtenu la même note de 7,5/10 que l'attributaire, n'est pas susceptible d'être lésée ; d'autre part, en sollicitant " Des références du candidat, si possible récentes, sur des chantiers de même nature et de même importance ou équivalentes ".

. il n'y a pas eu une notation spécifique aux moyens généraux et une autre pour les moyens humains et matériels affectés au contrat, le sous-critère correspondant permettait de déterminer les moyens dont disposent les candidats pour exécuter le marché et donc d'évaluer leurs offres au regard des critères retenus,

. d'autre part, la requérante n'établit pas que le 4ème sous-critère " Les références du candidat, si possible récentes, sur des chantiers de même nature et de même importance ou équivalentes (même niveau de complexité ou de budget d'opération) ", pour lequel au demeurant elle a obtenu la note principale, contient des aspects indépendants du marché ;

. la méthode de notation, qui prévoit cinq niveaux d'appréciation croissant des sous-critères pondérés de la valeur technique de l'offre, selon que la réponse est absente, insuffisante ou incomplète, moyenne, satisfaisante, excellente, sont définis avec précision et bien différenciés ;

. en outre, si la société requérante soutient que la mise en œuvre de la procédure formalisée avec négociation est irrégulière, elle n'établit que cela est susceptible de l'avoir lésée la société attributaire ayant été classée en première position avant même la phase de négociation, d'une part, faute d'avoir fixé, au préalable, les exigences minimales que doivent respecter les offres, il ressort du dossier de consultation qu'il comprenait de nombreuses pièces techniques qui fixaient notamment les exigences minimales, d'autre part, si elle expose qu'il n'est possible d'y recourir qu'en fonction de cas limitativement énumérés à l'article R. 2124-3 du code de la commande publique que le pouvoir adjudicateur doit annoncer et justifier dans les documents de la consultation, en tout état de cause, le recours à cette procédure ne l'a pas lésée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 8 juin 2023 :

- le rapport de M. Souteyrand, juge des référés ;

- les observations de Me Harket, pour la société Edison Energies, qui soulève le moyen tiré de ce que l'extrait du RAO, s'agissant du sous-critère 2 de présentation d'une " note sur l'organisation du candidat pour la réalisation du chantier précisant le rôle et les responsabilités de chaque intervenant, la gestion des effectifs par phase en corrélation avec le calendrier prévisionnel d'exécution de travaux, et agrémentée d'organigramme, schéma ou tout autre élément permettant à la maîtrise d'ouvrage d'appréhender les dispositions prévues par le candidat ", révèle que la société attributaire n'a pas renseigné ses effectifs sur le planning qu'elle a joint et qu'en conséquence la commune, qui lui a attribué la note maximale de 20 pour une offre pourtant incomplète, a méconnu les critères d'appréciation qu'elle s'était pourtant fixés ;

- les observations de Me Rigeade pour la commune de Saint-Brès ;

- et les observations de Me Marc pour la société Marc Electricité.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience, mais il a été demandé :

- à Me Harket de transmettre par mémoire le moyen soulevé à l'audience tiré de ce que la commune a méconnu sa méthode de notation en accordant la note maximale de 20/20 à la société Marc Electricité au sous-critère 2 relatif à la note sur l'organisation du candidat pour la réalisation du chantier alors qu'elle a relevé que cette dernière n'a pas renseigné, par effectif, le planning joint par tâches ;

- et Me Rigeade de produire, dans l'instance, l'ordre de service n° 1 signé le 19 avril 2023 par le maire de Saint-Brès transmis par la commune dans l'instance n° 2302223 attestant de la notification le 17 avril 2023 du lot n° 9 du marché à la société Marc Electricité.

Vu les trois notes en délibéré enregistrées le 9 et le 12 juin 2023 respectivement pour la société Edison Energies, la commune de Saint-Brès et la société Marc Electricité.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-13 du même code : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-14 du même code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, () / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ". Aux termes de l'article L. 551-18 du même code : " Le juge prononce la nullité du contrat () lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ". Enfin, aux termes de l'article L. 551-20 du même code : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ".

2. En premier lieu, La société Edison Energies a été informée le 6 et le 13 avril 2023, par deux courriers, respectivement de ce que son offre, classée quatrième, était rejetée puis du nom et des notes du candidat classé en première position, et, par ordonnance du 20 avril suivant, le juge du référé du Tribunal a prononcé un non-lieu à statuer sur sa requête en référé précontractuel enregistrée le 19 avril 2023 au motif de la signature le même jour du marché. Si la commune de Saint-Brès se prévaut de ce qu'elle n'a signé que le 11 mai 2023 l'acte d'engagement du marché, en produisant ledit acte, il résulte toutefois de l'instruction qu'elle a produit devant le juge des référés précontractuel un ordre de service n° 1, signé le 19 avril 2023 par le maire, dans lequel il est mentionné que le titulaire du marché est la société Marc Electricité, que le marché lui a été notifié le 17 avril 2023, que la préparation du chantier d'une durée d'un mois doit être exécutée au 17 mai 2023. Et c'est en se fondant sur ce document, valant nécessairement engagement du marché, que le juge du référé précontractuel a, par ordonnance du 20 avril 2023, constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la requête introduite le 19 avril précédent par la société Edison Energies. De sorte qu'à la date du 19 avril 2023, la commune a méconnu son obligation de suspension de la signature du contrat durant le délai de onze jours de droit commun, lequel avait commencé à courir à compter du 13 avril 2023, date à laquelle elle avait transmis à la société Edison Energies le minimun d'informations lui permettant d'introduire effectivement le recours en référé précontractuel qui lui était ouvert de plein droit. Par suite, il y a lieu d'écarter les fins de non-recevoir opposées par la commune de Saint Brès et par la société Marc Electricité en application de l'article L. 551-14 du code de justice administrative.

3. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la commune de Saint-Brès a transmis, le 6 juin 2023 à l'appui de ses écritures en défense à la société Edison Energie, toutes les informations requises lui permettant d'exercer un recours effectif dans le cadre de la présente instance, ce qu'atteste le dépôt le 7 juin 2023 d'un mémoire complémentaire en réplique.

4. En troisième lieu, la requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que la commune aurait régularisé la tardiveté de l'offre finale de l'attributaire, dès lors que le message informant de la date de remise des offres pour le 24 mars 2023 à 17 h a été adressé à tous les candidats, l'attributaire ayant déposé la sienne le jour même à 7h39 et la société requérante à 12h01.

5. En quatrième lieu, il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés contractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

6. D'une part, aux termes de l'article L. 2152-8 du code la commande publique : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ". Et, aux termes de l'article L. 2152-7 du même code : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. Les offres sont appréciées lot par lot. Le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4. ".

7. D'autre part, en application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

8. Tout d'abord, pour l'appréciation du critère de la valeur technique de l'offre pondérée à 60%, le règlement du marché prévoit quatre sous-critères dont deux, celui de " La description des moyens humains et matériels généraux du candidat, et plus particulièrement de ceux affectés à l'opération, comprenant les qualifications et curriculum vitae des intervenants " (n° 1) et celui " Les références du candidat, si possible récentes, sur des chantiers de même nature et de même importance ou équivalentes " (n° 4), respectivement pondérés à 10%. Contrairement à ce qui est soutenu, ces sous-critères sont liés à l'objet du marché et définis de manière suffisamment précise pour permettre à la commune de vérifier que la capacité et la qualité technique des candidats au regard des spécifications du marché.

9. Ensuite, la commune a utilisé une méthode de notation de la valeur technique avec cinq " paliers " selon que la réponse apportée par les candidats, à chacun des quatre sous-critères, est soit " absente ", " insuffisante ou incomplète ", " moyenne ", " satisfaisante " ou " excellente ", respectivement affecté d'un nombre de points de 0, 25, 50, 75 et 100. Or, il ne résulte pas de l'instruction que les définitions respectives de ces " paliers ", telles qu'elles ressortent du règlement, ne permettent pas de différencier les réponses classées " satisfaisantes " ou " excellentes " d'une part, ainsi que les réponses " insuffisantes " ou " moyenne ", d'autre part, ni que ces quatre paliers ne serait pas adaptés pour apprécier la valeur des offres au regard du sous-critère n° 1 relatif à la description des moyens humains et matériels généraux du candidat ou du sous-critère n° 4 relatif aux références du candidat.

10. Enfin, il est constant que dans le rapport d'analyse des offres, que tout en lui attribuant la note maximale de 20/20 au sous-critère n°2 " note sur l'organisation du candidat pour la réalisation du chantier précisant le rôle et les responsabilités de chaque intervenant, la gestion des effectifs par phase en corrélation avec le calendrier prévisionnel d'exécution de travaux, et agrémentée d'organigramme, schéma ou tout autre élément permettant à la maîtrise d'ouvrage d'appréhender les dispositions prévues par le candidat ", la commune de Saint-Brès a pourtant relevé que la société Marc Electricité n'a pas renseigné, " par effectif, le planning joint par tâches ", alors que ce sous-critère imposait aux candidats de préciser notamment, " la gestion des effectifs par phase en corrélation avec le calendrier prévisionnel d'exécution de travaux ". Toutefois, il résulte de l'instruction que la commune a pu pallier cette absence d'information dans la note en s'appuyant sur la présentation de l'offre qui lui était soumise dans laquelle, comme cela a été établit à la barre, la société Marc Electricité s'engageait sur un effectif constant sur le chantier de 3 personnes au minimun et de 6 au maximun. Par suite la commune de Saint-Brès n'a, à cet égard, ni méconnu son propre règlement, ni dénaturé l'offre de la société Marc Electricité, ni même méconnu le principe d'égalité entre les candidats.

11. En conséquence, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions légales précitées doit être écarté.

12. En cinquième lieu, si la commune de Saint-Brès, qui a recouru à une procédure formalisée avec négociation a, contrairement à ce qui est soutenu bien fixé des exigences minimales ne pouvant faire l'objet de négociation comme le prévoient les dispositions de l'article R. 2161-7 du code de la commande publique, elle n'établit toutefois pas que le marché en cause entrait dans l'un des cas limitativement énumérés à l'article R. 2124-3 du code de la commande publique lui permettant de le faire. Toutefois, il résulte du rapport d'analyse des offres, qu'avant la phase de négociation, l'offre de la société Marc Electricité était classée première sur les quatre présentées, classement qui n'a pas été modifié à l'issue de la négociation, celle de la requérante passant de troisième à quatrième, alors que les notes n'ont en outre que très peu varié d'une phase à l'autre. Par suite, en considérant que le recours à la négociation n'était pas ouvert à la commune, la société requérante n'établit toutefois pas que ce manquement aux règles de la commande publique a été susceptible de la léser.

13. Par suite, il y a lieu de rejeter les conclusions de la requête de la société Edison Energies aux fins d'annulation ou de résiliation du lot n° 9 " Electricité Courants Faibles " du marché public de travaux passé par la commune de Saint-Brès pour la construction d'un bâtiment scolaire.

14. Il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Edison Energies en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Et, dans les circonstances de l'espèces, eu égard au constat au point 2., il y a lieu de rejeter les conclusions de la commune de Saint-Brès et de la société Marc Electricité présentées sur le même fondement.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Edison Energies est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Saint-Brès et de la société Marc Electricité en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Edison Energies, à la commune de Saint-Brès et à la SAS Marc Electricité.

Fait à Montpellier, le 9 juin 2023.

Le juge des référés,

E. Souteyrand

La greffière,

A. Farell

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 12 juin 2023.

La greffière,

A. Farell

N°2302714