Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2404030

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés respectivement les 16 et 31 juillet et le 2 août 2024, la société par actions simplifiée Philip Frères, représentée par Me Gonzalez, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'ordonner à l'Etablissement Public Territorial du Bassin du Lez (ETPB du Lez) de suspendre l'exécution de la procédure de consultation pour la passation d'un accord cadre portant sur les " travaux de gestion boisement rivulaire des cours d'eau sur le bassin Lez-Mosson 2024-2026 " engagée par l'Etablissement Public Territorial du Bassin du Lez (ETPB du Lez), concernant le lot numéro 1 de ce marché public ;

2°) d'annuler cette procédure et les décisions qui se rapportent à la passation de ce contrat ;

3°) d'enjoindre à l'administration de reprendre cette procédure au stade de l'analyse des offres ;

4°) de mettre à la charge de l'EPTB du Lez la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le rapport d'analyse des offres révèle des manquements qui ont eu pour effet de léser ses intérêts, en avantageant sa concurrente, compte tenu tant de son classement en deuxième position que du faible écart de points avec la société attributaire ;

- le maître d'ouvrage ne pouvait légalement faire du respect d'un document contractuel un critère d'appréciation de l'offre, ce critère ne pouvant faire l'objet d'une intensité susceptible d'être notée ; elle a respecté le critère tenant aux relations avec les propriétaires en mentionnant qu'elle traitera les produits d'abattage conformément à l'attendu exprimé par les propriétaires, alors que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) indique que c'est à l'EPTB du Lez de prendre attache avec les propriétaires ; sans application de ce sous-critère illégal, s'il ne lui avait été retiré 7,4 points de ce fait, elle aurait remporté le marché ;

- en retenant que sa proposition de mettre en place un alternat ne répondait pas au règlement de la consultation qui exige un feu tricolore, alors que le CCTP admet la réalisation d'un alternat routier soit de manière manuelle, soit au moyen de feux tricolores, et en considérant qu'elle n'avait pas respecté la demande d'un panneau d'information, alors qu'elle mentionne que sera installé sur le site un panneau de communication, et que n'était pas communiqué aux candidats le nom des financeurs, l'ETPB du Lez a dénaturé son offre ;

- l'ETPB n'a pas respecté le barème de notation qu'il avait lui-même mise en place, se réservant une marge de choix discrétionnaire ; le sous-critère n°1 devait être noté sur 55 et non sur 225 puisqu'il comporte seulement 11 points ; la somme de tous les points ne conduit pas à un total de 225, mais de 230 ;

- elle s'est vu retirer 24 points au motif que son offre ne propose pas le traitement des conventions avec les propriétaires et 21 points au motif qu'elle n'a apposé ni feu tricolore ni panneau de chantier ; le retrait de ces points est excessif compte tenu des manquements qui lui sont reprochés, qui justifiaient au maximum le retrait de 10 points ; si ces points ne lui avaient pas été retirés elle l'emportait ;

- l'annulation de la passation du marché entraîne tout au plus un retard de quelques jours à quelques semaines, et ne préjudicie par l'intérêt général ;

- la circonstance qu'elle s'est engagée explicitement à respecter le mémoire technique fait obstacle à ce que son offre soit qualifiée d'irrégulière en ce qui concerne le panneau d'information ;

- le refus de communiquer la grille de notation méconnaît le principe de transparence de procédures.

Par des mémoires enregistrés les 26 et 29 juillet et le 1er août 2024, l'Etablissement Public Territorial du Bassin du Lez, représenté par Me Harket, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la société requérante ne saurait se prévaloir d'un intérêt lésé dès lors que son offre aurait pu être rejetée comme irrégulière pour n'avoir pas respecté les exigences des articles 3.6.3 et 3.8 du cahier des clauses techniques particulières ; la mention d'un alternat sans autre précision ne permet pas de regarder remplie l'obligation d'un feu tricolore d'alternat routier et les prescriptions relatives à la mise en place de panneaux indiquant le financement de l'opération se sont pas suivies ;

- le grief fondé sur l'insertion d'un critère illégal portant sur le respect d'un document contractuel est infondé ; l'appréciation littérale portée n'est pas relative à une conformité de l'offre au cahier des charges, mais à la précision de l'offre quant à la manière dont les candidats entendent conduire les relations avec les propriétaires et exploitants riverains ; la société manifeste une incompréhension de ce qui était attendu sans avoir adressé des questions à l'acheteur public comme il lui était loisible de le faire ;

- les mentions portées par la requérante sur la destination du bois abattu n'étaient pas suffisantes pour expliquer la façon dont serait gérées les relations avec les propriétaires ;

- le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante n'est pas établi : s'agissant du critère tenant à l'installation d'un panneau de communication, c'est à bon droit qu'il a été relevé que ce dernier n'était pas conforme aux prescriptions du CCTP ; il en est de même s'agissant de l'alternat à feux tricolores ;

- le raisonnement auquel procède la requérante en estimant que l'appréciation portée sur les critères sus-évoqués lui auraient fait perdre 24 puis 21 points est erroné ; elle n'a pas obtenu la note de 5/5 à chacun des autres critères ; même en retenant les manquements qu'elle invoque, et en attribuant à la société les notes maximales en ce qui concerne les éléments relatifs à la mise en place d'un feu tricolore et la mise en place de relations avec les propriétaires, le calcul n'aurait pas permis qu'elle soit classée en première position et qu'elle obtienne le marché ;

- l'intérêt général s'oppose à l'annulation de la procédure compte tenu que les travaux dont il s'agit doivent être achevés avant les fortes précipitations attendues de septembre à novembre, qui présentent un risque élevé pour la sécurité publique ;

- l'analyse des offres comprenait bien 225 point et non 55, correspondant à des éléments d'appréciation secondaires aux éléments d'appréciation représentés sous forme d'une liste à puce ; l'acheteur public n'avait pas à communiquer sa méthode de notation de ces sous-éléments ; la méthode de notation n'est pas dépourvue de tout lien avec le sous-critère d'analyse considéré ni ne révèle une neutralisation de la pondération de ce sous-critère d'analyse ; le total de ces éléments d'appréciation comporte en effet une erreur matérielle dès lors que la rubrique " conditions et principes d'exécution des travaux " fait figurer un total erroné de 65 points au lieu de 60 points, alors que sont bien comptabilisé 9 éléments d'appréciation correspondant à 45 points et non 50.

L'EPTB du Lez a produit pour le Tribunal les 29 juillet et 1er août 2024, par pli confidentiel, sous le bénéfice des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code justice administrative, le rapport complet d'analyse des offres de la procédure adaptée ainsi que le document comportant les notes et appréciation des sous-critères des trois candidats.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Crampe pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 1er août 2024 :

- le rapport de Mme Crampe ;

- les observations de Me Gonzalez, représentant la société Philip Frères, qui persiste dans ses écritures par les mêmes moyens, et de Me Harket, pour l'EPTB du Lez, qui persiste dans ses écritures par les mêmes moyens et sollicite un report de clôture afin de répondre au mémoire en réplique parvenu le même jour ;

- en présence de Mme C pour l'EPTB et de M. A, pour la société G. A.

La clôture de l'instruction a été fixée au 2 août 2024 à 10h.

Considérant ce qui suit :

1. Par un appel public à la concurrence, l'Etablissement Public Territorial du Bassin du Lez (ETPB du Lez) a lancé un appel d'offres ouvert pour la passation d'un accord-cadre à bons de commande destiné à attribuer le marché des travaux de gestion des boisements rivulaires des cours d'eau sur le bassin Lez-Mosson, pour la période 2024-2026. La société Philip Frères a remis une offre pour le lot n°1, classée en deuxième position et qui n'a pas été retenue. Elle demande l'annulation de la procédure de passation concernant ce lot.

Sur les conclusions aux fins d'annulation de la procédure de passation du lot n°1 :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. En premier lieu, aux termes de l'article L3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ".

4. Si la requérante se prévaut de ce que l'absence de communication, au cours de l'instruction, de l'intégralité de la grille de notation méconnaît le principe de transparence des procédures institué par l'article L3 du code de la commande publique, il résulte de l'instruction que ce document, qui relevait du détail de la méthode de notation des offres, comportait seulement des éléments qui permettent d'apprécier, parmi d'autres, le sous-critère auquel ils se référaient et n'avaient pas à être indiqués dans le règlement de consultation. Au surplus, ils ont été communiqués de façon confidentielle au magistrat instructeur, et les éléments d'appréciation qui étaient utiles pour permettre à la requérante de bénéficier d'une procédure contradictoire ont été insérés sous forme d'extraits dans le mémoire qui lui a été communiqué le 1er août 2014. Le moyen tiré de méconnaissance du principe de transparence doit ainsi être écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Selon l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

6. Dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter sans l'examiner ni la classer l'offre qui est irrégulière, inappropriée ou inacceptable et ne peut, en conséquence, inviter un candidat à la régulariser. Alors même qu'il aurait procédé à son examen et à son classement, il peut se prévaloir du caractère irrégulier, inapproprié ou inacceptable de l'offre présentée par l'auteur d'un recours en contestation de la validité du contrat pour soutenir, dans le cadre de cette instance, que celui-ci n'est pas susceptible d'avoir été lésé par les manquements qu'il invoque.

7. Il résulte de l'instruction que le cahier des clauses techniques particulières fourni aux candidats demandait au le point 3.8 la fourniture, la mise en place et la maintenance de " panneaux d'information " comprenant notamment le logo de Montpellier Méditerranée Métropole, de l'Etablissement public territorial du bassin du Lez ainsi que celui des financeurs et du titulaire aux formats 120X80, ainsi que la mise en place de panneaux et dispositif de signalisation routière de type AK5. Or, l'offre de la société requérante comprend un point 1.8.1 " Panneau d'information " faisant apparaitre un panneau de signalisation, et non d'information qui ne comporte pas mention de Montpellier Méditerranée Métropole ni d'emplacement dédié aux financeurs, lequel pouvait être réservés sans connaître l'identité précise de ces derniers. Même si figure par ailleurs la mention qu'un " panneau de communication sera installé sur le site ", eu égard à l'imprécision de cette mention, au demeurant énoncée dans la partie 1.8.2 consacrée aux panneaux de signalisation routière, et non aux panneaux d'informations, la proposition ne respecte pas les exigences spécifiées dans le CCTP. L'engagement générique pris d'installer des panneaux de chantier " selon les indications de la maîtrise d'ouvrage " durant la phase préparatoire du chantier ne permet pas davantage de regarder cette mention comme se référant aux panneaux d'information qui sont exigés par le CCTP durant toute la durée du chantier. L'EPTB du Lez est donc fondé à soutenir que l'offre déposée par la société Philip Frères n'était pas complète et conforme aux prescriptions du règlement de la consultation.

8. Eu égard au caractère irrégulier de l'offre qu'elle a présentée, les manquements dont la requérante se prévaut, qui tiennent au caractère illicite du sous-critère " " convention avec les propriétaires riverains ", à la dénaturation de son offre commise par le pouvoir adjudicateur quant aux sous-critères " alternat ", " panneau d'information ", au non-respect du barème de notation et au retrait excessif de points ne peuvent être regardés comme en rapport direct avec son éviction. Ils ne sont pas non plus au nombre de ceux que le juge du contrat devrait relever d'office.

9. Il y a donc lieu de rejeter, en tout état de cause, les conclusions de la requête de la société Philip Frères ainsi, par voie de conséquence, que ses conclusions en injonction.

Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

11. Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'EPTB du Lez, qui n'est pas la partie perdante, une somme à verser à la société Philip Frères en application de ces dispositions. Et, dans les circonstances de l'espèce, il n'y pas lieu de mettre à la charge à la charge de la société Philip Frères " une somme à verser à l'ETPB au titre des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Philip Frères est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'Etablissement Public Territorial du Bassin du Lez en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SAS Philip Frères, à l'Etablissement Public Territorial du Bassin du Lez et à la SARL G. A.

Fait à Montpellier, le 2 août 2024,

Le juge des référés,

S. Crampe

La greffière

M. BLa République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 2 août 2024.

La greffière,

M. B