Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2503698

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 22 mai et 10 juin 2025, la Sas Eurovia Languedoc Roussillon, représentée par Me Hourcabie, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

- d'annuler la procédure adaptée en vue de l'attribution du Lot n° 1 de l'accord-cadre pour des " travaux de voirie, de réseaux et divers et de signalisation horizontale et verticale " lancée par la commune de Frontignan - La Peyrade, ensemble la décision de rejet de l'offre déposée par la société Eurovia Languedoc Roussillon ;

- de mettre à la charge de la commune de Frontignan - La Peyrade la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est sans lien avec la garantie du secret des affaires que la commune refuse, sans justification fondée en droit ou en fait, de verser aux débats les rapports d'analyse des offres concernant tant la première analyse que la seconde ;

- en premier lieu, c'est de façon illégale que la commune a recouru à une nouvelle analyse des offres par la commission d'appel d'offres, qui au surplus vient modifier les notes sur le critère de la qualité des prestations, laquelle n'est possible " que dans les cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d'erreur matérielle ou de fraude " ce qui ne recouvre pas le cas de l'illégalité de la procédure comme en l'espèce puisque, alors que le règlement de la consultation prévoyait une analyse du sous-critère du prix " analyse des prix des BPU " au regard d'une moyenne de prix des BPU, la commune reconnaît avoir décidé de faire une analyse des offres au regard de celle qui aurait été la moins onéreuse sans jamais se référer à la moyenne des offres pour chaque prix unitaire prévue au règlement ;

- en deuxième lieu, l'illégalité de la méthode de notation du prix demeure à l'issue de la seconde analyse des offres dès lors que le contrat s'exécutant sur la base de prix unitaires, la méthode de notation ne peut être sans rapport avec les prévisions d'exécution du marché :

. d'une part, il est constant que, au stade de la deuxième analyse, la commune n'a toujours pas appliqué, à moins qu'elle autorise plusieurs interprétations et qu'elle soit de ce fait illégale, la méthode d'analyse des " prix du BPU " annoncée, qui était exprimée de la façon suivante : " Analyse de chaque prix unitaire par rapport à la moyenne des offres sur chaque prix unitaire ",

. d'autre part, la commune n'a finalement pas comparé des prix unitaires, mais des " coefficients " ou " ratio d'écart entre le prix unitaire proposé et la moyenne afférente ",

. en outre, la méthode d'analyse, qui consiste à prendre une unité de chaque prix unitaire, ne peut, en aucune façon, correspondre " à l'objet du marché ", les prix unitaires généralement commandés à l'unité sont d'un montant plusieurs centaines de fois plus élevés que les prix unitaires ayant vocation à être commandés par plusieurs centaines ou milliers d'unités,

. par ailleurs, il est manifeste, au regard de la diversité des prestations faisant l'objet de l'accord-cadre, aux quantités susceptibles d'être commandées pour chacune d'elles et à l'écart très important existant entre les différents prix unitaires, qu'une méthode de notation qui consiste à comparer chacun des prix unitaires a pour effet, si ce n'est pour objet, " d'altérer les critères d'attribution et leur pondération relative " et empêchent d'attribuer la meilleure note au regard du critère prix à l'offre la moins onéreuse,

. enfin, l'effet discriminatoire de la méthode de notation des offres financières est encore accru par la mise en œuvre d'une méthode de notation " portée au carré ", la preuve en est que, au regard des devis conçus par la commune, pour des opérations de travaux correspondant à l'objet du marché, l'offre financière de la société Eurovia obtient la meilleure note ;

- en dernier lieu, le sous-critère " Analyse au travers de la masse de travaux ", si on compare sa grille de répartition aux dix devis types ne peut pas plus être réputé comme correspondant " à l'objet du marché " ;

- enfin, elle justifie ainsi d'un intérêt lésé car 1,76 point sur 100, séparent son offre de celle de sa concurrente dont l'offre est retenue.

Par un mémoire, enregistré le 6 juin 2025, la commune de Fontignan - La Peyrade, représenté par la Selas Charrel et associés, conclut au rejet de la requête et ce que soit mise à la charge des requérants la somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'acheteur public peut valablement mettre en œuvre une méthode de notation du prix non linéaire, donc non strictement proportionnelle aux écarts de prix, d'une part, et qui, d'autre part, tient compte de la moyenne du prix des offres, du moment que la méthode de notation appliquée n'a pas pour objet de dissocier complètement les écarts et les notes appliquées ni de conduire automatiquement à l'attribution de la note de 0 à l'offre la plus onéreuse ;

- la commune a décidé de convoquer une nouvelle réunion de la commission d'appel d'offres afin de rectifier une erreur purement matérielle dans l'analyse des offres initiales qui a fait figurer des données d'entrée dépourvues de tout lien avec les offres des candidats, en énonçant une somme des prix unitaires inférieure à 9 000 euros, alors que le bordereau des prix unitaires, composé de 362 prix, conduit à une somme des prix unitaires plus de 11 fois supérieure, elle a ainsi ensuite mis en œuvre une méthode de notation conforme au règlement de la consultation, en énonçant que le sous-critère n°1 du prix prend en compte la moyenne des offres pour chaque prix unitaires ;

- le moyen tiré d'une " modification " de la méthode de notation annoncée omet de tenir compte de la rectification de l'erreur purement matérielle entachant l'analyse des offres, laquelle est demeurée sans incidence sur le classement final ;

- la requérante, qui n'a pas proposé l'offre la moins-disante, ne justifie d'aucun intérêt lésé dès lors qu'une méthode de notation régulière a conduit à ce qu'elle demeure classée en seconde position.

Par un mémoire, enregistré le 6 juin 2025, la commune de Fontignan - La Peyrade, représenté par la Selas Charrel et associés a transmis au Tribunal, en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, à titre confidentiel et dans le respect de la protection du secret des affaires, des informations se référant au rapport d'analyse des offres ainsi qu'aux offres financières respectives de la société requérante et de l'attributaire

Par un mémoire, enregistré le 10 juin 2025, la Sas Eurovia Languedoc Roussillon a transmis au Tribunal, en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, à titre confidentiel et dans le respect de la protection du secret des affaires, des pièces se rapportant à son offre.

Par un mémoire, enregistré le 10 juin 2025, la Sas Colas France, représentée par Me Henochsberg, conclut au rejet de la requête et demande à ce que la société Eurovia Languedoc Roussillon lui verse une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le règlement de la consultation précise les conditions de mise en œuvre du sous-critère " Analyse des prix du BPU ", qui consiste en une " analyse de chaque prix unitaire par rapport à la moyenne des offres sur chaque prix unitaire " qui n'ont pas été modifiées, mais ne mentionne pas la méthode de notation des offres, la commission d'appel d'offres réunie le 6 juin 2025 a bien procédé à une analyse de chaque prix unitaire par rapport à la moyenne des offres sur chaque prix unitaire, dès lors que le règlement de consultation ne précisait pas la méthode de notation des offres, la société Eurovia ne saurait se prévaloir utilement d'un prétendu " manque de précision et d'intelligibilité de la méthode portée à la connaissance des soumissionnaires " ;

- la méthode de notation dite au carré, mise en œuvre par la commission d'appel d'offres réunie le 6 juin 2025 pour noter le sous-critère " Analyse des prix du BPU " est liée au sous-critère concerné, elle n'est pas de nature à priver de sa portée ce sous-critère ni à neutraliser sa pondération et elle permet effectivement de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse ;

- la méthode d'analyse, qui consiste à prendre une unité de chaque prix unitaire, correspond " à l'objet du marché " et il ne s'agit que d'une seule composante du critère prix, lequel est apprécié par rapport à trois sous-critère, de pondération égale de sorte que la note globale résultant de ces trois sous-critères, reflétant l'objet et la réalité du marché, permet effectivement de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 10 juin 2025 :

- le rapport de M. Souteyrand ;

- les observations de :

- Me Hourcabie, représentant la requérante,

- Me Harket, représentant la commune de Frontignan - La Peyrade, qui fait valoir que sur les 362 prix au BPU, la société Eurovia en compte 119 qui excèdent la moyenne des prix des candidats contre seulement 79 pour la société Colas, et qu'elle se réserve de produire une note en délibéré en réponse au dernier mémoire de la requérante en ce qui concerne le moyen tiré de la non-conformité à l'objet du marché du sous-critère " Analyse au travers de la masse de travaux ",

- Me Barroux représentant la Sas Colas.

L'instruction a été close à 15 heures 30, à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La société Eurovia Languedoc Roussillon, dont l'offre classée deuxième, a été rejetée le 12 mai, puis le 6 juin 2025, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure adaptée d'appel d'offres pour l'attribution du lot n° 1 " travaux voirie, de réseaux et divers " de l'accord-cadre de " travaux de voirie, de réseaux et divers et de signalisation horizontale et verticale " lancée par la commune de Frontignan - La Peyrade.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Si ces dispositions font obstacle à ce que la commission, après avoir fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l'offre d'une autre entreprise que celle qu'elle avait initialement retenue, il en va toutefois différemment dans le cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d'erreur matérielle ou de nature à induire la commission en erreur sur la teneur de cette offre.

4. Il résulte de l'instruction que pour rejeter, le 12 mai 2025, l'offre de la société Eurovia Languedoc Roussillon, la commission d'appel d'offres de la commune de Frontignan - La Peyrade a appliqué des modalités d'appréciation du sous-critère " analyse des prix du BPU " du critère du prix des prestations différentes de celles prévues à l'article 8.2 du règlement de la consultation dès lors que l'analyse des prix du BPU n'a pas été réalisée au regard de chaque prix unitaire " par rapport à la moyenne des offres sur chaque prix unitaire " mais par rapport à la moyenne des prix unitaires de l'offre la plus basse. Par suite, en décidant de procéder, le 6 juin 2025, à un nouvel examen des offres pour corriger cette appréciation matériellement erronée, certes initialement relevée par la société Eurovia Languedoc Roussillon dans sa requête enregistrée le 22 mai 2025, la commune de Frontignan-La Peyrade, qui n'a privé la requérante d'aucune garantie procédurale, n'a pas entaché sa décision d'une erreur de droit.

5. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères () ".

6. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Le pouvoir adjudicateur, qui a l'obligation d'indiquer dans les documents de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères.

7. En l'espèce, l'article 8.2 précité du règlement de la consultation prévoit trois critères d'analyse des offres, celui de la qualité des prestations pondéré à 40%, le critère social pondéré à 5% et le prix des prestations pondéré à 55%, lequel est calculé sur la moyenne de trois sous-critères, d'une part, celui de l'analyse des prix du BPU, d'autre part, de la somme des dix devis types, non contractuels, renseignés conformément au BPU et, enfin, de " l'analyse au travers de la masse de travaux " selon onze catégories (chapitres). Et, s'agissant de ce dernier sous-critère, les chapitres 4 " Revêtement de surface ", 3 " Voirie " et 2 " Terrassements ", représentent, respectivement, 35, 28 et 15 %, soit 78 % de l'ensemble des onze prestations concernées et la société requérante n'établit pas, contrairement à ce qu'elle soutient, qu'ils ne correspondent pas aux dix devis-types renseignés par les candidats pour l'appréciation du deuxième sous-critère du prix. Enfin, ces critères sont dépourvus d'ambiguïté contrairement à ce qui est soutenu par la société requérante.

8. Il résulte de l'instruction, et du constat au point 4, que pour apprécier le sous-critère de " l'analyse des prix du BPU ", la commune de Frontignan - La Peyrade a, d'une part, procédé à la comparaison de chaque prix du BPU avec la moyenne des offres correspondantes, soit 362 prix et 362 moyennes correspondantes, puis établi un coefficient pour chaque prix unitaire comparé à la moyenne (prix unitaire / moyenne des offres du prix unitaire ou ratio d'écart entre le prix unitaire proposé et la moyenne afférente) et dégagé un coefficient moyen du soumissionnaire, à partir des 362 coefficients établis pour son offre (addition des 362 coefficients / nombre total de coefficients), et, d'autre part, a appliqué une formule de notation où la note est égale à 100 x P² offre moins disante / P² offre examinée. En application de cette méthode, la société Colas a obtenu la note de 100/100 à ce sous-critère et la société Eurovia celle de 77,85 et, il résulte de l'instruction que sur les 362 prix du BPU, la société Eurovia en compte 119 qui excèdent la moyenne des prix des candidats contre seulement 79 pour la société Colas. Par suite, la société requérante, qui ne peut utilement soutenir que cette méthode de notation, bien que non linéaire est sans rapport avec les prévisions d'exécution du marché, n'établit pas, nonobstant la diversité des prestations faisant l'objet de l'accord-cadre et l'écart très important des prix unitaires proposés par les candidats, qu'elle était, par elle-même de nature à priver de sa portée le critère du prix, par ailleurs issu de la moyenne avec les deux autres sous-critères : la somme des dix devis types renseignés conformément au BPU et " l'analyse au travers de la masse de travaux " selon onze catégories. En conséquence, la société requérante n'établit pas que la méthode de notation qu'elle critique est susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre.

9. Par suite, toutes les branches du moyen tiré de ce que la commune de Frontignan - La Peyrade a manqué à ses obligations de mise en concurrence, doivent être écartées.

10. Les conclusions aux fins de suspension, d'annulation de la requête la société Eurovia Languedoc Roussillon sont donc rejetées, sans qu'il y ait, en tout état de cause lieu, d'ordonner la communication des pièces produites par commune de Frontignan - La Peyrade en application de l'article R. 412-2-1 du code justice administrative.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Il n'y a pas lieu de mettre à la charge commune de Frontignan - La Peyrade, qui n'est pas la partie perdante, la somme que demande la société Eurovia Languedoc Roussillon en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Eurovia Languedoc Roussillon la somme que réclament la commune de Frontignan - La Peyrade et la société Colas France au titre des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Eurovia Languedoc Roussillon est rejetée.

Article 2 : Les conclusions en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative de la commune de Frontignan - La Peyrade et de la société Colas France sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Sas Eurovia Languedoc Roussillon, à la commune de Frontignan - La Peyrade et à la Sas Colas France.

Fait à Montpellier, le 10 juin 2025.

Le juge des référés,

E. Souteyrand

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 10 juin 2025.

La greffière,

A. Farell