Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-1502584

Vu la procédure suivante :

Par un jugement avant dire droit du 28 avril 2016, le tribunal a, d'une part, annulé le marché public de signalisation routière verticale conclu le 26 février 1999 par le département du Morbihan avec la société Signature SA, aux droits de laquelle vient la société Signalisation France, et rejeté le surplus des conclusions de la requête n°1502584, tendant à la condamnation du titulaire à verser au département du Morbihan la somme totale payée au titre de ce marché. D'autre part, par ce jugement avant dire droit, le tribunal a, avant de statuer sur les conclusions du département du Morbihan présentées dans la requête n°1502572 et tendant à la condamnation de la société Signalisation France à lui verser la somme de 81 570 euros en réparation du préjudice subi lors de la conclusion de ce marché public, ordonné une expertise avec mission pour l'expert de fournir tous éléments permettant de déterminer le montant du préjudice subi par le département du Morbihan dans le cadre de l'exécution du marché litigieux et de donner son avis sur une éventuelle différence entre les prix payés par le département et les prix qui auraient dû être facturés s'ils avaient été déterminés par le libre jeu de la concurrence.

Par une ordonnance du 9 mai 2016, Mme A B a été désignée comme experte.

Mme B a déposé son rapport au greffe du tribunal le 8 février 2020.

Par une ordonnance du 9 juin 2020, les frais et honoraires de l'experte ont été taxés et liquidés à la somme de 19 123,75 euros toutes taxes comprises.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 octobre 2020 dans chacun des dossiers nos 1502572 et 1502584, la société Signalisation France, représentée par Me Buès (Buès et Associés AARPI), conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge du département du Morbihan de la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'expertise est entachée d'irrégularité dès lors qu'une seule réunion a été organisée par l'experte avec les parties et que cette dernière a eu très peu d'échanges avec les parties au cours des opérations d'expertise ;

- elle est entachée d'irrégularité dès lors que l'experte a fondé ses conclusions sur des données tirées de litiges concernant un autre département et une autre société ;

- elle est entachée d'irrégularité dès lors que l'experte s'est abstenue de lui communiquer certaines des pièces ;

- c'est à tort que l'experte a recouru aux données relatives à d'autres sociétés et d'autres marchés en invoquant la carence de Signalisation France à transmettre les documents demandés en cours d'expertise ;

- à cet égard, le recours aux prix pratiqués dans le cadre des marchés conclus entre Signature SA et le département des Côtes-d'Armor est sans pertinence pour déterminer le taux de surprix allégué du marché objet du présent litige ;

- l'experte a confondu deux sociétés ayant la dénomination " Signature " de sorte que la comparaison dans le temps des prix de ces sociétés est sans pertinence ;

- l'experte n'a pas tenu compte de la nécessité dans laquelle se trouvait la société Signature France de baisser ses prix après la révélation de l'entente pour compenser la mauvaise image s'attachant à la dénomination de " Signature " ;

- le marché litigieux, d'une durée d'exécution de deux mois, ne saurait être valablement comparé à des marchés à bons de commande à durée d'exécution longue ;

- la comparaison du marché litigieux avec un autre marché à brève durée d'exécution, également conclu par une société membre de l'entente dans la période où celle-ci existait encore, montre qu'il existait déjà de fortes variations de prix entre les marchés conclus dans le cadre de l'entente ;

- la méthode consistant à déterminer un surprix global pour l'ensemble des marchés conclus entre 1997 et 2006 est erronée, dès lors que seule une comparaison des prix pour des marchés aux caractéristiques identiques serait pertinente ;

- l'obligation de présenter un bordereau mentionnant le prix de chaque produit, née en 2007, prive de pertinence une comparaison des prix pratiqués avant et après cette date ;

- c'est à tort que l'experte retient qu'une comparaison entre les différents produits est difficile au motif que leur identification est malaisée, alors qu'il s'agit de produits normalisés soumis à réglementation ;

- c'est à tort que l'experte a pris en compte le prix des produits plastiques, qui n'étaient pas concernés par l'entente sanctionnée par l'Autorité de la concurrence ;

- les prix des hauts mâts et des potences n'avaient pas à être pris en compte ;

- le nombre des produits vendus par Signature SA, sur lesquels l'experte s'est fondée dans son étude servant à déterminer le surprix pratiqué par la société Lacroix Signalisation, est trop faible pour être représentatif ;

- les tableaux utilisés dans l'étude du surprix de la société Lacroix Signalisation sont entachés d'erreurs de fait ;

- la marge brute n'est pas relevée dans cette étude ;

- c'est à tort que le marché conclu par la société Signature en 1999 est présenté tantôt comme un marché conclu par une société membre de l'entente et tantôt comme conclu par une société hors de l'entente.

Le département du Morbihan n'a pas produit d'observations postérieurement au jugement avant dire droit du 28 avril 2016.

Vu :

- le rapport déposé le 8 février 2020 par Mme B, experte ;

- la décision du 9 juin 2020 par laquelle le président du tribunal a liquidé et taxé les frais et honoraires de l'experte à la somme de 19 123,75 euros toutes taxes comprises ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Blanchard ;

- les conclusions de M. Rémy, rapporteur public ;

- et les observations de Me de La Ferté-Sénectère, représentant la société Signalisation France.

Considérant ce qui suit :

1. Par un jugement avant dire droit du 28 avril 2016, le tribunal a, d'une part, annulé le marché public de signalisation routière verticale conclu le 26 février 1999 par le département du Morbihan, pour un montant de 254 906,31 euros, avec la société Signature SA, aux droits de laquelle vient la société Signalisation France, et rejeté le surplus des conclusions de la requête n°1502584, tendant notamment à la condamnation du titulaire à verser au département du Morbihan la somme totale payée au titre de ce marché. D'autre part, par ce jugement avant dire droit, le tribunal a, avant de statuer sur les conclusions du département du Morbihan présentées dans la requête n°1502572 et tendant à la condamnation de la société Signalisation France à lui verser la somme de 81 570 euros en réparation du préjudice subi lors de l'exécution de ce marché, ordonné une expertise avec mission pour l'expert de fournir tous éléments permettant de déterminer le montant du préjudice subi par le département du Morbihan dans le cadre de l'exécution du marché litigieux et de donner son avis et transmettre tous éléments utiles au tribunal sur une éventuelle différence entre le prix payé par le département et le prix qui aurait dû être facturé s'il avait été déterminé par le libre jeu de la concurrence. L'experte désignée par ordonnance du tribunal du 9 mai 2016 a rendu son rapport final le 8 février 2020.

Sur l'évaluation du préjudice :

En ce qui concerne la régularité des opérations d'expertise :

2. En premier lieu, aux termes de l'article R. 621-7 du code de justice administrative : " Les parties sont averties par le ou les experts des jours et heures auxquels il sera procédé à l'expertise ; cet avis leur est adressé quatre jours au moins à l'avance, par lettre recommandée. () ". Si ces dispositions fixent les modalités selon lesquelles un expert désigné par le tribunal doit avertir les parties des réunions ou visites qu'il organise, elles n'ont ni pour objet ni pour effet de lui imposer d'en organiser. Ainsi, la circonstance que l'experte désignée par le tribunal n'a organisé qu'une seule réunion avec les parties et qu'elle n'a eu que peu d'échanges avec celles-ci au cours des opérations d'expertise n'est pas de nature à entacher l'expertise d'irrégularité. Par suite, le moyen soulevé à cet égard doit être écarté.

3. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que l'experte a eu recours, pour l'évaluation du préjudice subi par le département du Morbihan du fait du surprix pratiqué par la société Signalisation France au titre du marché litigieux, à des pièces concernant un autre département et une autre société, produites dans le cadre d'autres litiges pour lesquelles elle était également désignée comme experte. Si la société Signalisation France fait valoir que cette circonstance est de nature à entacher d'irrégularité la procédure d'expertise, elle n'assortit pas ces assertions de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé et ne précise notamment pas les dispositions ou principes qu'aurait méconnus l'experte en se fondant sur ces pièces, qui ont été communiquées aux parties. Il ne résulte pas de l'instruction, en outre, que l'experte aurait méconnu la mission qui lui était confiée, telle que définie par le jugement avant dire droit du

2 juin 2016, lequel prévoyait expressément qu'il lui était possible " de recueillir et d'examiner, en tant que de besoin, des données relatives à des marchés publics de nature comparable et conclus par d'autres pouvoirs adjudicateurs sur le territoire national afin de déterminer le plus finement possible le préjudice subi par le département. ".

4. En troisième lieu, le respect du caractère contradictoire de la procédure d'expertise implique que les parties soient mises à même de discuter devant l'expert des éléments de nature à exercer une influence sur la réponse aux questions posées par la juridiction saisie du litige. Lorsqu'une expertise est entachée d'une méconnaissance de ce principe ou lorsqu'elle a été ordonnée dans le cadre d'un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s'ils sont soumis au débat contradictoire en cours d'instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu'ils ont le caractère d'éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier.

5. En l'espèce, il est constant que les pièces citées dans le pré-rapport de l'experte ont été communiquées à la société Signalisation France avant le dépôt du rapport définitif, de sorte que la société a été mise à même de discuter des éléments susceptibles d'avoir une influence sur la réponse aux questions posée à l'experte avant qu'elle ne rende ses conclusions. Par ailleurs, si la société fait valoir qu'une lettre du 20 février 2020 reçue de l'experte lui a révélé que des échanges avaient eu lieu après le dépôt du rapport d'expertise entre le département du Morbihan et l'experte au sujet de l'érosion monétaire, sans que la société en ait été informée, il résulte toutefois de l'instruction que ces échanges n'ont donné lieu à aucune nouvelle production de l'experte.

6. En revanche, l'étude d'un expert privé concernant la société Lacroix Signalisation, citée par l'experte dans son rapport, n'ayant pas été communiquée à la société Signalisation France, celle-ci est fondée à soutenir que le caractère contradictoire de la procédure d'expertise a été méconnu sur ce point. Par suite, compte tenu de cette irrégularité, il ne peut être tenu compte du rapport d'expertise remis le 8 février 2020. Les éléments de ce rapport soumis au débat contradictoire en cours d'instance peuvent cependant être pris en compte comme éléments de pur fait lorsqu'ils ne sont pas contestés par les parties ou à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier, selon le cas.

En ce qui concerne l'évaluation du taux de surprix imputable aux pratiques anticoncurrentielles :

7. En premier lieu, il résulte de l'instruction que l'experte a évalué le surprix supporté dans le cadre du marché litigieux par le département du Morbihan du fait de l'entente à laquelle participait la société Signature SA en comparant les prix pratiqués pendant la période où l'entente était mise en œuvre avec ceux pratiqués après la fin de celle-ci. Si le rapport d'expertise final mentionne des études menées pour déterminer des surprix pratiqués dans le cadre de l'exécution d'autres marchés affectés par la même entente, il résulte des termes de la conclusion de ce rapport que le taux de 40 % de surprix qu'y retient l'experte est fondé, d'une part, sur la comparaison des prix pratiqués par la société Signature SA lors de marchés passés avec le département des Côtes-d'Armor et, d'autre part, sur la comparaison des prix pratiqués par la société Signature SA dans le cadre de marchés passés avec le département du Morbihan. Ainsi, la société Signalisation France ne peut utilement faire valoir que les prix des hauts mâts et potences ne pouvaient valablement être pris en compte, dès lors que ces prix ne sont mentionnés par l'experte qu'au titre d'une étude concernant la société Lacroix Signalisation, sur laquelle l'experte ne fonde pas son calcul du taux de surprix du marché litigieux.

8. De même, les moyens tirés de ce que le nombre des produits vendus par Signature SA, utilisés dans l'étude servant à déterminer le surprix de la société Lacroix Signalisation, serait trop faible pour être représentatif, de ce que les tableaux utilisés dans l'étude du surprix de la société Lacroix Signalisation sont entachés d'erreurs de fait et de ce que la marge brute n'est pas relevée dans cette étude doivent être rejetés pour les mêmes motifs.

9. Enfin, si la société requérante soutient que c'est à tort que le marché conclu par la société Signature en 1999 est présenté tantôt comme un marché conclu par une société membre de l'entente et tantôt comme conclu par une société hors de l'entente, il résulte de l'instruction que ce grief vise l'étude faite par les services du département du Morbihan quant au surprix supporté du fait des pratiques anticoncurrentielles de la société Lacroix Signalisation, sur laquelle l'experte ne se fonde pas davantage pour déterminer le taux de surprix du marché litigieux. Pour les mêmes motifs, ce moyen doit être écarté.

10. En deuxième lieu, la société Signalisation France soutient que l'experte ne pouvait valablement fonder ses conclusions sur des données relatives à d'autres sociétés et d'autres marchés en invoquant la carence de la société à transmettre les documents demandés en cours d'expertise, dès lors que les délais de conservation légaux de ces pièces par la société Signalisation France étaient échus et que les archives concernant la société Signature SA avaient été cédées à l'occasion d'un transfert de propriété de ses actifs. En tout état de cause, ainsi qu'il a déjà été dit au point 3, le jugement avant dire droit du tribunal du 28 avril 2016 donnait la mission à l'experte, notamment, " de recueillir et d'examiner, en tant que de besoin, des données relatives à des marchés publics de nature comparable et conclus par d'autres pouvoirs adjudicateurs sur le territoire national afin de déterminer le plus finement possible le préjudice subi par le département. ". C'est par suite à bon droit que l'experte s'est fondée sur des données relatives à d'autres sociétés et d'autres marchés, alors même que la société Signalisation France faisait valoir ne plus avoir à disposition les pièces concernant la société Signature SA. Eu égard aux termes de sa mission, il n'appartenait pas à l'experte, contrairement à ce que soutient la société Signalisation France, de solliciter une extension des opérations d'expertise à la société désormais propriétaire des archives de la société Signature SA. Par suite, le moyen soulevé à cet égard doit être écarté.

11. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que les factures de vente afférentes au marché litigieux n'ont pas pu être retrouvées et que seuls les prix affichés sur les bordereau et détail estimatif soumis au pouvoir adjudicateur lors de l'appel d'offres étaient disponibles, lesquels ne permettent pas d'établir, notamment, si ces prix incluent les frais de pose ou font l'objet d'une remise commerciale. Ces seules données, ainsi que le relève l'experte, laissent une incertitude sur les termes de comparaison avec les prix pratiqués à l'occasion d'autres marchés. L'experte a, en conséquence, élargi son analyse aux taux de surprix pratiqué sur trois marchés conclus entre la société Signature SA et le département des Côtes-d'Armor, pour lesquels ces factures étaient disponibles et dont il est constant qu'ils étaient également affectés par l'entente litigieuse. Elle a ainsi déterminé le taux de surprix du marché, objet du présent litige, en combinant le taux estimé pour ce marché et le taux estimé pour les trois marchés précités. La société Signalisation France soutient néanmoins que le recours aux prix pratiqués dans le cadre des marchés conclus entre Signature SA et le département des Côtes-d'Armor, qui sont des marchés à bons de commande à durée d'exécution longue, est sans pertinence pour déterminer le taux de surprix du marché objet du présent litige, qui est un marché ponctuel. Elle fait valoir, en outre, qu'il n'est tenu compte que des prix unitaires et non des consommations effectives des produits en cause. Toutefois, eu égard à l'indisponibilité des factures afférentes au marché conclu le 26 février 1999 entre le département du Morbihan et la société Signature SA, c'est à bon droit que l'experte a recouru à cette méthode pour réduire la marge d'approximation dans la détermination du taux de surprix. Par suite, le moyen soulevé à cet égard doit être écarté.

12. En quatrième lieu, la société Signalisation France soutient que l'experte a confondu deux sociétés portant la dénomination " Signature " de sorte que la comparaison qu'elle fait entre les prix de l'une de ces sociétés à une date donnée et ceux de l'autre société à une autre date est sans pertinence. Il n'est toutefois pas contesté que la comparaison des prix portait sur des produits identiques. Ainsi, dès lors qu'il appartenait à l'experte d'exploiter toutes les données disponibles pour déterminer, pour des produits identiques, l'évolution des prix due à la fin de l'entente, la circonstance que les prix ainsi observés aient été pratiqués par deux sociétés différentes est sans incidence. Par suite, le moyen soulevé à cet égard doit être écarté.

13. En cinquième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que, comme il est soutenu, la perte d'image subie par la société Signature du fait de la révélation de l'entente dans laquelle elle était impliquée l'aurait contrainte à baisser ses prix. La société Signalisation France ne fait état d'aucun motif s'opposant à ce que la société Signature France, ayant repris l'activité de signalisation routière exercée par la société Signature SA, change sa dénomination sociale pour ne pas subir la mauvaise image attachée au nom de la société Signature SA, membre de l'entente. Dès lors, la critique fait à l'experte de n'avoir pas tenu compte, pour analyser l'évolution des prix, de ce facteur explicatif de la baisse des prix pratiqués après l'entente ne peut être retenue. Le moyen soulevé à cet égard doit être écarté.

14. En sixième lieu, la société Signalisation France se prévaut de la comparaison des prix entre le marché litigieux et un autre marché à brève durée d'exécution, comparable au marché litigieux et conclu par une société membre de l'entente dans la période où celle-ci existait encore. Elle relève que cette comparaison démontre qu'il existait déjà de fortes variations de prix entre les marchés conclus dans le cadre de l'entente, de sorte que la méthode de détermination du surprix par comparaison des prix ne serait pas pertinente. Toutefois et dès lors que la société défenderesse ne fait pas valoir qu'une autre méthode permettait d'obtenir une évaluation plus fine du préjudice, cet élément n'est pas de nature à remettre en cause le

bien-fondé du taux d'évolution des prix relevé par l'experte, à qui il appartenait d'apprécier le surprix dû à l'entente en fonction des données disponibles. De même, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la méthode consistant à déterminer un surprix global pour l'ensemble des marchés conclus entre 1997 et 2006 est erronée au motif que seule une comparaison des prix pour des marchés aux caractéristiques identiques serait pertinente, dès lors que le marché litigieux est un marché à exécution unique qui n'a pas été reconduit et qu'une analyse de l'évolution des prix imposait nécessairement une comparaison avec les prix des mêmes produits vendus à l'occasion d'autres marchés.

15. En septième lieu, la société Signalisation France soutient que l'obligation juridique de présenter un bordereau mentionnant le prix de chaque produit, entrée en vigueur en 2007, a permis aux soumissionnaires de marchés publics à compter de cette date d'afficher des prix très bas sur les produits peu consommés de manière à renforcer artificiellement l'attractivité de leurs offres. Elle fait valoir que ce changement dans les pratiques prive de pertinence une comparaison des prix pratiqués avant et après cette date. Toutefois et dès lors que la société défenderesse ne fait pas valoir qu'une autre méthode permettait d'obtenir une évaluation plus fine du préjudice, cet élément, à le supposer fondé, n'est pas de nature à remettre en cause le bien-fondé du taux d'évolution des prix relevé par l'experte, à qui il appartenait d'apprécier le surprix dû à l'entente en fonction des données disponibles.

16. En huitième lieu, si la société Signalisation France soutient que c'est à tort que l'experte indique qu'une comparaison entre les différents produits est difficile car leur identification est malaisée, alors qu'il s'agit pourtant de produits normalisés soumis à réglementation, il résulte de l'instruction que l'experte a en tout état de cause, malgré cette remarque quant à la difficulté d'identification, fondé ses conclusions sur la comparaison des prix pratiqués à l'occasion de différents marchés pour des produits identiques.

17. En neuvième lieu, il résulte des termes de la décision de l'Autorité de la concurrence précitée que " le tarif de référence " sur lequel s'étaient alignés les participants à l'entente sanctionnés par cette autorité, pour " () le plastique ", correspondait à celui pratiqué par une des sociétés membres de l'entente. Cette indication révèle que, pour apprécier le périmètre de l'entente, l'Autorité de la concurrence a retenu que cette dernière concernait non seulement la signalisation métallique mais également la signalisation plastique. La société Signalisation France n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'experte a pris en compte à tort le prix des produits plastiques en ce qu'ils n'auraient pas été concernés par l'entente sanctionnée par l'Autorité de la concurrence.

18. En dernier lieu, la société Signalisation France fait valoir pertinemment qu'il doit être tenu compte des effets de seuil observés dans les marchés à durée d'exécution longue, qui permettent d'offrir des prix plus bas que dans un marché ponctuel de courte durée, tel que le marché objet du présent litige. Elle soutient à cet égard que ce facteur explique une part de la différence des prix entre le marché litigieux et des marchés à durée d'exécution longue avec lesquels il est comparé. Dès lors que cet élément n'est pas pris en considération dans le taux de surprix proposé par l'experte, il y a lieu en effet de tenir compte de cette différence de caractéristiques entre les marchés comparés.

19. Il résulte du rapport de l'experte que cette dernière a retenu que la baisse des prix imputable à la fin de l'entente était de 40 %. Il résulte toutefois de ce qui a été dit-ci-dessus au point précédent qu'il y a lieu de déduire de ce taux une fraction correspondant à la différence de caractéristiques entre les marchés comparés dans le cadre de la détermination du surprix. Il sera fait une juste appréciation de l'impact de ce facteur en retenant que la baisse des prix imputable à la fin de l'entente est de 30 %.

En ce qui concerne le montant du préjudice imputable au surprix :

20. Il résulte de l'instruction que le montant total des prix facturés au département du Morbihan en exécution des marchés litigieux est de 254 923,02 euros taxes comprises. Dès lors que ces prix facturés comprennent un surprix imputable à l'entente qui doit être évalué à 30 %, le préjudice économique subi par le département s'élève à 76 476,91 euros.

21. Il y a donc lieu de condamner la société Signalisation France, venant aux droits de la société Signature SA, à verser au département du Morbihan la somme de 76 476,91 euros au titre du préjudice subi lors de l'exécution du marché conclu le 26 février 1999 par le département du Morbihan du fait des pratiques anticoncurrentielles de la société Signature SA.

Sur les frais liés au litige :

22. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre les frais de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif à la charge de la société Signalisation France.

23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département du Morbihan, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Signalisation France demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Signalisation France une somme de 4 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La société Signalisation France est condamnée à verser au département du Morbihan la somme de 76 476,91 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les frais d'expertise sont mis à la charge de la société Signalisation France.

Article 4 : La société Signalisation France versera au département du Morbihan la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions présentées par la société Signalisation France sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié au département du Morbihan et à la société Signalisation France.

Copie en sera adressée à Mme B, experte.

Délibéré après l'audience du 16 septembre 2019, à laquelle siégeaient :

M. Vergne, président,

Mme Thalabard, première conseillère,

M. Blanchard, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2022 .

Le rapporteur,

Signé

A. Blanchard

Le président,

Signé

G.-V. VergneLa greffière,

Signé

I. Le Vaillant

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Nos 1502572,1502584