Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2302745

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 22 mai et 7 juin 2023, la société Lamotte Constructeur, représentée par la Selarl Ares, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision de la commune de Saint-Grégoire du 10 mai 2023 portant rejet de sa candidature à l'attribution de la concession d'aménagement du secteur " Bout du monde " et du sous-secteur de " la Forge " et la création d'une société d'économie mixte à opération unique (SEMOP), ainsi que l'ensemble des décisions prises par la commune de Saint-Grégoire à compter de l'analyse des dossiers de candidature ;

2°) d'enjoindre à la commune de Saint-Grégoire, si elle entend poursuivre la procédure d'attribution, de la reprendre au stade de l'analyse des candidatures.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la décision de rejet de sa candidature repose sur une prétendue incomplétude des renseignements et documents de son dossier de candidature, qui n'est pas établie ni constituée ; son dossier de candidature comportait l'ensemble des pièces exigées par le règlement de la consultation ;

- par erreur matérielle, elle a transmis un DC 1 tronqué, composé de la seule première page ; elle a régularisé cette erreur mais, pour une raison inconnue, cette régularisation n'est pas parvenue à la commune de Saint-Grégoire ; pour autant, la production du DC 1 est manifestement inutile pour l'examen et l'appréciation de sa candidature, de sorte qu'elle ne pouvait être écartée pour ce seul motif ; le dossier transmis comportait l'ensemble des informations exigées et contenues dans le DC 1 ; il précisait notamment clairement qu'elle était seule candidate à l'attribution de la concession, sans faire partie d'un groupement ; la commune de Saint-Grégoire ne pouvait avoir de doute sur le fait que seule la société Lamotte Constructeur était candidate à l'attribution du contrat et à l'entrée dans le capital de la SEMOP, à l'exclusion de toute autre entité juridique ; les pièces communiquées pour son équipe de partenaires étaient seulement destinées à démontrer, conformément à l'article R. 3123-19 du code de la commande publique, d'une part, la preuve de leurs aptitudes et capacités, d'autre part, leur engagement à lui apporter leurs compétences et moyens ;

- il est d'ailleurs à noter que la commune de Saint-Grégoire n'a adressé ses courriers qu'à la seule société Lamotte Constructeur, et n'oppose au demeurant pas de fin de non-recevoir tirée d'un défaut d'intérêt à agir ; les pièces administratives classiquement produites dans le cadre de l'attribution d'un marché public ne concernaient que la société Lamotte Constructeur (extrait K-Bis, déclaration de chiffre d'affaires, extrait de bilan, déclaration sur l'honneur, attestations d'assurance et de régularité fiscale) ;

- les capacités économiques et financières pouvaient être vérifiées à travers les pièces constituant le dossier de candidature, notamment les extraits de bilan et attestations d'assurance ; aucune des autres omissions avancées par la commune de Saint-Grégoire ne justifiait le rejet de sa candidature ;

- le manquement commis l'a nécessairement lésée.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 1er et 7 juin 2023, la commune de Saint-Grégoire, représentée par la Selarl Cornet-Vincent-Ségurel, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Lamotte Constructeur de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la société Lamotte Constructeur n'a pas régularisé son dossier de candidature dans le délai imparti ; la réponse transmise dans le délai n'était accompagnée d'aucune pièce jointe ;

- le motif de rejet ne procède effectivement pas de l'incomplétude du dossier concernant les autres opérateurs économiques dont les capacités ont été invoquées, qui ont été identifiés comme tels dès lors qu'ils avaient produit un engagement écrit de mise à disposition au candidat de leurs moyens conformément à l'article 5.1 du règlement de consultation et à l'article R. 3123-19 du code de la commande publique ;

- le Conseil d'État a rappelé qu'existe un principe d'intangibilité de l'identité du candidat, du début de la consultation jusqu'à la signature du contrat ; en l'espèce, la lettre de candidature, ou le DC 1, ont pour objet d'identifier le candidat ou le groupement candidat, qui a vocation à entrer dans le capital de la future SEMOP ; le document n'est donc pas manifestement dépourvu d'utilité pour l'examen des candidatures ; la première page du DC 1 n'est d'aucune utilité, en ce qu'elle ne comporte aucune information quant à l'identité du candidat ;

- les pièces du dossier ne l'ont pas mise en mesure d'identifier l'identité du candidat ; le dossier était sur ce point contradictoire et ambigu, mentionnant le nom de nombreuses entités (Groupe Lamotte, Lamotte Constructeur, Lamotte Aménageur Lotisseur, Franck Boutte, LIAP, Courtoisie Urbaine, CNR, Groupe Briand, ORA, DMEU, Ares Avocat) ; si certains opérateurs ont pu ainsi être identifiés comme ne faisant pas partie d'un groupement candidat, cela n'a pas pour autant permis d'identifier clairement le candidat ou le groupement candidat ; le dossier de candidature fait plusieurs fois mention du groupe Lamotte, composé de plusieurs entités juridiques distinctes ; l'organigramme transmis indique que la SEMOP devait intégrer à son capital " Le groupe Lamotte - Lamotte Aménagement ", ce qui semble davantage se rattacher à la société Lamotte Aménageur Lotisseur qu'à la société Lamotte Constructeur, requérante et prétendument seule candidate ; aucune pièce du dossier de candidature, faute de DC 1 complet ou de document équivalent, ne permet de déterminer si, au sein du groupe Lamotte, le candidat est effectivement la société Lamotte Constructeur, ou bien la société Lamotte Aménageur Lotisseur, la société Ares Groupe ou un groupement combinant l'une et/ou l'autre de ces sociétés ;

- la requête elle-même mentionne à la fois le groupe Lamotte et la société Lamotte Constructeur, entretenant l'ambiguïté ;

- à supposer même qu'il eut fallu considérer que la société Lamotte Constructeur était seule candidate, il n'y avait aucune indication quant au rôle des sociétés Lamotte Aménageur Lotisseur et Arès Groupe, notamment, alors qu'elles étaient mentionnées, avec des appellations générales Groupe Lamotte, entretenant l'ambiguïté quant à l'existence d'un groupement ;

- le formulaire DC 1 constitue un document essentiel et son incomplétude ne résulte pas d'une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi, sauf à admettre que cette notion recouvre toutes les incomplétudes possibles ;

- la société requérante a voulu transmettre de multiples documents dans le cadre de la régularisation, ce qui tend à confirmer l'incomplétude initiale ; elle n'établit pas avoir voulu transmettre les mêmes pièces et documents que ceux initialement produits ;

- le pouvoir adjudicateur n'a pas à se poser la question de l'identité de son cocontractant, et s'il lui appartient de corriger d'office des erreurs purement matérielles évidentes, il ne lui appartient pas de reconstituer une offre ni de rechercher, dans les différents documents et pièces transmis à l'appui d'une candidature et d'une offre, les informations lui permettant d'identifier la société ou le groupement candidat ; la lettre de candidature était demandée à cet effet et une régularisation a en outre été possible, la demande de régularisation précisant son objet, tendant à permettre d'identifier le candidat ; la circonstance que ce courrier ait été adressé à la société Lamotte Constructeur ne saurait établir que la commune avait identifié le candidat, cette société s'étant seulement identifiée comme contact sur le profil acheteur, ce qui ne fait pas d'elle, juridiquement, le candidat ;

- la possibilité offerte aux candidats tant d'invoquer les capacités de tiers que de justifier de leurs compétences par tout moyen ne saurait exonérer les candidats de produire les documents le concernant, exigés par le règlement de la consultation ;

- en l'espèce, aucune pièce du dossier de candidature ne détermine précisément les informations propres à la société Lamotte Constructeur, s'agissant notamment des titres d'études et professionnels ; les références citées dans la requête ne se rapportent pas à la société Lamotte Constructeur, mais à d'autres entités du groupe Lamotte, voire à ce groupe sans précision.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de l'urbanisme ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Thielen, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique du 8 juin 2023 :

- le rapport de Mme Thielen,

- les observations de Me Collet, représentant la société Lamotte Constructeur, qui persiste dans ses conclusions écrites, par les mêmes moyens développés ;

- les observations de Me Ramaut, représentant la commune de Saint-Grégoire, qui persiste dans ses conclusions écrites, par la même argumentation développée.

La clôture de l'instruction a été fixée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis d'appel public à la concurrence publié au journal officiel de l'Union européenne le 1er février 2023, la commune de Saint-Grégoire a lancé une procédure restreinte avec négociation en vue de la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte à opération unique (SEMOP), à laquelle sera attribuée la concession d'aménagement pour la réalisation de l'opération d'aménagement du secteur " Bout du Monde " et du sous-secteur " La Forge ", à vocation principale d'habitat, sur une superficie d'environ 55 hectares. Par lettre du 10 mai 2023, la commune de Saint-Grégoire a informé la société Lamotte Constructeur de ce que sa candidature était rejetée, motif pris de l'incomplétude de son dossier. Par la présente requête, la société Lamotte Constructeur demande au juge des référés précontractuels l'annulation de cette décision.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de son article L. 551-2 : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ".

3. En vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l'article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales : " I. - Dans le cadre de ses compétences autres que l'exercice de missions de souveraineté, une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence dans les conditions définies à l'article L. 1541-2, une société d'économie mixte à opération unique. / La société d'économie mixte à opération unique est constituée, pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l'exécution d'un contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l'objet unique est : / 1° Soit la réalisation d'une opération de construction, de développement du logement ou d'aménagement ; / () ". Aux termes de son article L. 1541-2 : " I. - Sous réserve du présent article, la sélection du ou des actionnaires opérateurs économiques et l'attribution du contrat à la société d'économie mixte à opération unique mise en place sont effectuées par un unique appel public à la concurrence respectant les procédures applicables aux contrats de concession ou aux marchés publics définies par le code de la commande publique, selon la nature du contrat destiné à être conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la société d'économie mixte à opération unique. / () ". Aux termes de l'article R. 300-4 du code de l'urbanisme : " Les dispositions de la troisième partie du code de la commande publique et les dispositions de la présente sous-section sont applicables aux concessions d'aménagement lorsque le concessionnaire assume un risque économique lié à l'opération d'aménagement ".

5. Aux termes de l'article L. 3120-1 du code de la commande publique : " Les contrats de concession sont passés conformément aux règles de procédure prévues aux chapitres I à V du présent titre, sous réserve des règles particulières propres à certains d'entre eux prévues par le chapitre VI du présent titre ". Aux termes de son article L. 3121-1 : " L'autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d'État. / Elle peut recourir à la négociation. / Ces dispositions s'appliquent sous réserve des règles particulières du chapitre VI du présent titre ". Aux termes de son article L. 3123-19 : " Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l'autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession ". Aux termes de son article R. 3123-2 : " L'autorité concédante ne peut exiger des candidats que des renseignements et documents à caractère non discriminatoire et proportionnés à l'objet du contrat de concession ainsi que des renseignements et documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. / Elle peut notamment exiger que les personnes morales indiquent, dans leur candidature, les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l'exécution du contrat de concession ". Aux termes de son article R. 3123-5 : " Les renseignements, documents et les niveaux minimaux de capacité demandés au titre de la présente sous-section sont précisés par l'autorité concédante dans l'avis de concession ou, en l'absence d'un tel avis, dans un autre document de la consultation ". Aux termes de son article R. 3123-20 : " Avant de procéder à l'examen des candidatures, l'autorité concédante qui constate que manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux dispositions des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et aux articles R. 3123-16 à R. 3123-19 peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition ". Aux termes de son article R. 3123-21 : " Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : / 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l'article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents ; / 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable ".

6. Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d'un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité concédante doit, dès lors, écarter la candidature d'une société ou d'un groupement qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres, ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d'une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

7. Le règlement de la consultation de la concession en litige prévoit, en son article 5.1 : " Chaque candidat devra fournir l'ensemble des pièces et renseignements énumérés ci-dessous. / En cas de réponse sous forme de groupement, l'ensemble des pièces et renseignements énumérés ci-dessous devra être fourni pour chaque membre du groupement, à l'exception de la lettre de candidature, unique, qui précisera l'identité du mandataire du groupement qui représentera l'ensemble des membres du groupement pendant la procédure. / Un groupement candidat ne pourra, en principe, voir sa composition modifiée entre la remise des candidatures et la notification de la convention, c'est-à-dire qu'il ne pourra ni s'adjoindre un nouveau membre, ni retirer l'un de ses membres, sauf exceptions visées aux articles L. 3123-16 et L. 3123-17 du code de la commande publique. / À l'appui de leurs candidatures, les candidats devront transmettre à la commune les pièces suivantes : / 1. Lettre de candidature : / La lettre mentionnera la dénomination du candidat, l'adresse de son siège social, le cas échéant son n° d'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés ou équivalent étranger, ses n° de téléphone et courrier électronique, précisant si le candidat se présente seul ou en groupement. / En cas de groupement, la lettre de candidature précise la forme du groupement, identifie chaque membre du groupement, ainsi que son mandataire, en comportant pour chacun d'entre eux les mentions relatives à l'identité du candidat, précisées ci-avant. Y seront jointes, en cas de groupement, les habilitations données au mandataire pour représenter le groupement pendant la consultation. Ces habilitations devront être signées par des personnes habilitées à représenter les membres du groupement, les pièces justifiant ces pouvoirs étant jointes à la candidature. / Le formulaire DC 1 peut être utilisé à effet de lettre de candidature. / Les candidats veilleront toutefois à avoir recours à une version à jour de ce formulaire, et en particulier, s'ils l'utilisent pour produire d'autres renseignements ou documents demandés au titre de la candidature ".

8. La lettre de candidature ainsi exigée, transmise sous forme de document libre ou de formulaire DC 1, permet à l'autorité concédante de connaître, de manière claire et précise, l'identité du candidat. Il ne s'agit ainsi pas d'un document dont la transmission serait manifestement inutile à l'appréciation des candidatures.

9. Il résulte de l'instruction que la société requérante n'a transmis, dans son dossier de candidature, que la première page du formulaire DC 1 et la première page du formulaire DC 2, dont il est constant qu'elles ne comportent aucune information pertinente sur l'identité exacte du candidat, notamment sur le point de savoir s'il se présente seul ou en groupement. Par courrier du 27 mars 2023, la commune de Saint-Grégoire a invité la société Lamotte Constructeur, interlocuteur désigné dans le cadre de la procédure de passation, à régulariser son dossier de candidature sur différents points, en application des dispositions précitées de l'article R. 3123-20 du code de la commande publique. Aux termes de ce courrier, la commune de Saint-Grégoire a notamment indiqué que le dossier transmis comportait des précisions sur l'intervention de la société Lamotte Aménageur ainsi que des documents et pièces relatives à la société Lamotte Constructeur et au groupe Ares et a demandé au candidat de transmettre un formulaire DC 1 complet, précisant quelle(s) société(s) du groupe Lamotte est (sont) candidate(s), avant le 3 avril 2023 à 15 h.

10. La société Lamotte Constructeur a répondu à cette demande de régularisation, le 3 avril 2023 à 14 h 36, en indiquant transmettre en pièce jointe le dossier et l'ensemble des pièces administratives mises à jour conformément aux demandes formulées par la commune de Saint-Grégoire dans son courrier du 27 mars 2023, sans toutefois joindre la pièce annoncée dans son courriel.

11. La société Lamotte Constructeur soutient que sa candidature ne pouvait pour autant être considérée comme incomplète, eu égard aux éléments et renseignements dépourvus de toute ambiguïté de son dossier de candidature, permettant de l'identifier, de manière certaine, comment étant candidate, seule, à l'attribution de la concession.

12. Il résulte toutefois de l'instruction que si ce dossier comporte, en annexes, l'extrait K-bis, la déclaration sur l'honneur, l'attestation de régularité fiscale et les extraits de bilan de la société Lamotte Constructeur, de multiples pièces de ce même dossier font mention, de manière générale, du groupe Lamotte, agrégat de nombreuses sociétés juridiquement distinctes, dont, notamment, la société Lamotte Aménageur Lotisseur et la société Lamotte Constructeur, ce dossier comportant également, en sa page 16, un organigramme projeté de la SEMOP à créer, regroupant la commune de Saint-Grégoire et " Le groupe Lamotte / Lamotte Aménagement - Maître d'ouvrage ". Dans ces circonstances, eu égard à l'ambiguïté des informations contenues et disséminées de manière éparse dans le dossier de candidature en cause, la commune de Saint-Grégoire a pu, sans commettre d'erreur de fait, d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation, et sans davantage dénaturer ses éléments, considérer qu'il était incomplet, en tant qu'il ne comportait pas la lettre de candidature, exigée par le règlement de la consultation et non manifestement inutile à l'appréciation des candidatures, et qu'il ne comportait pas davantage de documents permettent d'identifier, de manière simple, précise et certaine l'identité du candidat à l'attribution de la concession. Reste à cet égard sans incidence la circonstance que la demande de régularisation du dossier ait été adressée à la société Lamotte Constructeur, cette société étant simplement identifiée comme interlocuteur et contact sur le profil d'acheteur.

13. Il résulte de ce qui précède que la commune de Saint-Grégoire n'a pas commis de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant la candidature de la société Lamotte Constructeur pour incomplétude. Les conclusions de la société Lamotte Constructeur tendant à l'annulation de la décision de la commune de Saint-Grégoire du 10 mai 2023 portant rejet de sa candidature et de toutes les décisions prises ultérieurement, et à ce qu'il lui soit enjoint de reprendre la procédure au stade de l'analyse des candidatures ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Lamotte Constructeur la somme que la commune de Saint-Grégoire demande au titre des frais d'instance exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Lamotte Constructeur est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Saint-Grégoire au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Lamotte Constructeur et à la commune de Saint-Grégoire.

Fait à Rennes, le 23 juin 2023.

Le juge des référés,

signé

O. ThielenLa greffière,

signé

P. Lecompte

La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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