Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2102012

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 29 mars, 4 octobre 2021, 1er février et 10 juin 2022, l'Entreprise Barel et Pelletier, la SAS Bati TP, la SARL Atelier Perez/Prado, la SAS CENA Ingénierie, la SAS SECOBA, la SAS Pelagos Aero, représentées par Me Brillat, demandent au tribunal :

1°) de résilier le marché de conception, construction, aménagement entretien et maintenance d'un bâtiment de 180 lits conclu le 8 janvier 2021 entre le Groupement de coopération sanitaire Groupement hospitalier de territoire Léman Mont Blanc (GCS GHT Léman Mont-Blanc) et un groupement d'entreprises dont le mandataire est l'entreprise GCC ;

2°) de condamner le GCS GHT Léman Mont-Blanc à verser les sommes de :

* 369 551 euros à l'Entreprise Barel et Pelletier, majorée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

* 32 984 euros à la société Bati TP, majorée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

* 101 260 euros à la société Atelier Perez/Prado, majorée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

* 32 400 euros à la société CENA Ingénierie, majorée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

* 9 240 euros à la société SECOBA, majorée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

* 4 111 euros à la société PELAGOS Aero majorée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

3°) de mettre à la charge du GCS GHT Léman Mont-Blanc une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les requérants soutiennent que :

- la composition de la commission de dialogue a été modifiée en cours de procédure ;

- compte tenu de l'opacité des critères d'attribution du marché les candidats n'ont pas été en mesure de déterminer les attentes du GCS et notamment sur quoi ils allaient être notés ; cette absence de précision a conféré au GCS un pouvoir discrétionnaire total pour noter les offres qui a violé le principe de transparence de la procédure ;

- le critère relatif à la qualité d'insertion dans le site, fonctionnelle et architecturale ont fait l'objet de sous-critères déclinant chacune de ces trois " qualités " pondérées de manière identique ; or une telle pondération a eu une influence sur la présentation des offres dans la mesure où généralement la qualité fonctionnelle dispose d'une pondération supérieure aux qualités architecturales et d'insertion sur le site. Une telle originalité dans la pondération aurait dû être signalée aux candidats pour qu'ils puissent en conséquence adapter les offres ;

- alors que des informations claires avaient été données aux candidats sur l'obligation " impérieuse " de respecter l'enveloppe budgétaire allouée au marché, il apparait que l'offre de l'attributaire était supérieure de 400 000 euros à celle-ci ;

- durant la phase de dialogue le maître d'ouvrage a demandé aux candidats d'intégrer au sein de leur offre des fonctionnalités permettant de traiter les contraintes liées au COVID-19. Or une telle modification de programme ayant pour objet de répondre à des besoins nouveaux est exclue par la jurisprudence.

- le GCS GHT Léman Mont-Blanc a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'évaluation de l'offre des requérants.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 9 novembre 2021 et 30 mai 2022, le GCS GHT Léman Mont-Blanc, représenté par Me Nugue, conclut à titre principal au rejet de la requête à titre subsidiaire à la modulation des prétentions indemnitaires des requérants et à ce que soit mis à la charge de ces derniers la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le GCS GHT Léman Mont-Blanc conteste les moyens invoqués.

Par lettre du 5 mai 2022, les parties ont été informées qu'en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative l'instruction est susceptible d'être close le 30 mai 2022, par l'émission d'une ordonnance de clôture ou d'un avis d'audience, sans information préalable.

La clôture immédiate de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 17 août 2022.

Vu :

- le contrat attaqué et les autres pièces du dossier ;

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Fourcade,

- les conclusions de M. Argentin, rapporteur public,

- et les observations de Me Drouin, représentant les requérantes, et de Me Palavit, représentant le GCS GHT Léman Mont-Blanc.

Une note en délibéré présentée pour les requérantes a été enregistrée le 26 mars 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Le GCS GHT Léman Mont-Blanc a conclu le 19 janvier 2021, un marché de conception, construction, aménagement, entretien et maintenance d'un bâtiment de 180 lits en vue de la modernisation des Hôpitaux du Léman à Thonon-les-Bains. La société Barel et Pelletier, dans le cadre d'un groupement de sociétés, avait présenté une offre qui a été classée en deuxième position. Par la présente requête, la société Barel et Pelletier et les autres membres du groupement demandent la résiliation de ce contrat et la condamnation du GCS GHT Léman Mont-Blanc au paiement d'une indemnité destinée à compenser le manque à gagner qu'elles ont subi en raison de leur éviction.

Sur les conclusions aux fins de contestation de la validité du contrat et les conclusions indemnitaires :

2. Tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation. Dans ce cadre, le concurrent évincé ne peut toutefois utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat.

3. En premier lieu, s'il est de principe que, pour éviter notamment le risque d'une rupture de l'égalité entre les candidats, un jury appelé à donner un avis sur le choix du titulaire d'un marché public ne peut voir sa composition modifiée au cours de la procédure aboutissant à ce choix, la personne publique peut, dans les cas où cette procédure se décompose en des phases distinctes de choix des candidatures d'une part et de choix des offres d'autre part, procéder entre ces phases au remplacement du ou des membres du jury ayant démissionné ou fait savoir qu'ils ne pourraient plus siéger.

4. Les sociétés requérantes font valoir que la modification de la composition de la commission de dialogue suite à l'élection de M. A en qualité de maire de la commune de Thonon-les-Bains et à sa désignation, par une délibération du 29 octobre 2020, en qualité de président du conseil de surveillance des Hôpitaux du Léman, postérieurement à la date de remise des offres finales fixée au 13 octobre 2020 est de nature à vicier la procédure d'attribution du marché. Toutefois, d'une part, il est constant que la commission de dialogue qui se borne à animer la procédure de dialogue compétitif n'a pas procédé à la notation des offres qui a été assurée par le comité de pilotage. D'autre part, il n'est nullement allégué que le comité de pilotage n'aurait pas examiné les offres finales des candidats dans la même composition. Par suite, le moyen tiré de ce que la procédure de sélection des offres aurait été irrégulière doit être écarté.

5. En deuxième lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

6. Les critères d'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse mentionnés par l'avis d'appel public à la concurrence étaient au nombre de 2, un critère qualité et un critère prix chacun notés sur 50 points. Le critère qualité se décomposait en 3 sous -critères ; le premier " qualité d'insertion dans le site, fonctionnelle et architecturale " sur 25 points, le deuxième " qualité technique et facilité de maintenance " sur 15 points et le troisième " délais de conception et de réalisation " sur 10 points.

7. Tant les programmes fonctionnel et technique que le règlement du dialogue compétitif permettaient aux candidats d'identifier les attendus du GCS GHT Léman Mont-Blanc. En outre, la procédure de dialogue compétitif laissait tout loisir aux requérantes de poser les questions qu'elles jugeaient nécessaires notamment sur les qualités d'insertion dans le site attendues qui par l'appréciation esthétique qu'elles impliquent comportent nécessairement une part de subjectivité. Or, il est constant que les requérantes, expérimentées dans ce secteur de la construction, se sont abstenues de poser des questions. Par suite, le moyen tiré de ce que l'imprécision des critères de sélection aurait conféré au GCS GHT Léman Mont-Blanc un choix discrétionnaire doit être écarté.

8. Les requérantes font valoir que la pondération des sous-critères du critère " qualité d'insertion dans le site, fonctionnelle et architecturale " aurait dû être communiquée. Il résulte de l'instruction que le GCS GHT Léman Mont-Blanc a évalué les offres des candidats sur les items " la qualité d'insertion dans le site ", " la qualité architecturale " et " la qualité fonctionnelle " sur 5 points chacun, sans porter à la connaissance des candidats la circonstance qu'un poids égal serait accordé à chacun de ses sous-critères. Toutefois, une pondération identique ne peut être regardée comme étant de nature à exercer une influence sur la présentation des offres des candidats. A cet égard, la circonstance que d'autres établissements hospitaliers à l'occasion de projets comparables aient retenu des pondérations différenciées sur ce type de critères est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie par le GCS GHT Léman Mont-Blanc.

9. Les requérantes reprochent au GCS GHT Léman Mont-Blanc de leur avoir communiqué une information les ayant induit en erreur dans la préparation de leur offre. A ce titre est visée l'information contenue dans un courrier du 29 septembre 2020 intitulé " Avis du la proposition n°2 du groupement Barel et Pelletier et les attendus pour l'offre finale " au terme de laquelle " le coût global cible du marché est de 21,5 millions d'euros HT. Il est demandé au groupement d'optimiser son offre financière au vu de cette enveloppe budgétaire intangible ". Toutefois, cette formulation ne signifie pas que toute offre supérieure à cette enveloppe serait nécessairement disqualifiée. En effet, si l'enveloppe est intangible c'est une " optimisation " qui est demandée. En outre, il ne résulte nullement des termes de ce courrier qu'il modifiait le règlement de la consultation. Ainsi, aucune des dispositions ne prévoyait que soit écartées comme irrégulières les offres supérieures au budget cible. Enfin, les requérantes, qui ont fait une offre en-deçà de l'enveloppe cible ont obtenu la note maximale sur le critère coût, devant l'attributaire du marché qui avait dépassé cette enveloppe. Par suite, le moyen tiré de ce que les requérantes auraient été induites en erreur doit être écarté.

10. Une personne publique ne peut apporter de modification au programme fonctionnel remis aux candidats à un dialogue compétitif que dans des conditions garantissant l'égalité des candidats et leur permettant de disposer d'un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence.

11. Les requérantes font valoir que le GCS GHT Léman Mont-Blanc a modifié le programme fonctionnel de manière substantielle et irrégulière, le 29 septembre 2020, en demandant que " chaque sous-unité de 15 lits puisse disposer d'une ventilation indépendante et devenir potentiellement une unité fermée (covid ou autre) ".

12. Eu égard aux caractéristiques du dialogue compétitif qui est la procédure par laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins, à la consistance de la modification décrite au point 11 qui s'insérant dans un projet de construction d'un bâtiment de 180 lits, qui ne caractérise pas une modification substantielle des besoins à satisfaire et à l'information simultanée des candidats sur ce point en amont du dépôt de leur offre, cette modification ne peut être regardée comme ayant porté atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats.

13. Les requérantes font valoir que le GCS GHT Léman Mont-Blanc a commis une erreur manifeste dans appréciation du critère " Qualité technique et facilité de maintenance " en se méprenant sur l'utilisation de menuiseries extérieures en aluminium. Toutefois, les requérantes ayant obtenu la note maximale sur ce critère, l'appréciation portée par le GCS GHT Léman Mont-Blanc sur ce critère n'est en tout état de cause pas de nature à leur avoir fait perdre une chance d'obtenir le marché.

14. A supposer que le GCS GHT Léman Mont-Blanc ait omis de prendre en compte, au titre des qualités d'insertion dans le site et architecturale, la circonstance que le bardage proposé par la requérante était en bois composite biosourcé inerte et ne nécessitant pas d'entretien, cette circonstance ne permet pas de considérer à elle seule que le CGS aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de ces critères. En effet, il résulte des pièces produites que le GCS a souligné la présence dans le projet de l'attributaire d'un patio de taille très généreuse qui minimise l'impact de la proximité visuelle et favorise l'apport de luminosité tandis que le projet des requérantes, plus compact, ne propose que deux patios étroits et hauts qui ne favorisent pas l'apport de lumière et l'épanouissement de la végétation. Le GSC a également souligné que le jeu de boîtes du projet des requérantes est vraiment loin de la lecture globale de l'hôpital tandis que l'intégration du projet de l'attributaire dans l'environnement est gracieuse car les deux volumes qui le constituent se fondent en harmonie dans le site existant par leurs gabarits, que le design des façades donne une impression de légèreté et que son esthétique moderne et simple favorise l'entretien et la stabilité structurelle de l'ensemble. En outre, s'il est constant que les pièces produites au titre de l'appréciation de ces critères ont été rédigées après le dépôt des offres intermédiaires mais avant le dépôt des offres finales, il résulte également des écritures des requérantes que le délai de 15 jours qui leur a été imparti pour la remise de l'offre finale (invitation du 30 septembre 2020 pour une remise des plis le 13 octobre 2020) ne permettait pas de revoir l'intégralité du projet mais seulement d'opérer de légères modifications. Par suite, le moyen tiré de ce que le GCS GHT Léman Mont-Blanc aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de ces critères doit être écarté.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le marché litigieux aurait été attribué selon une procédure irrégulière et à en demander pour ce motif, la résiliation.

16. Les sociétés Barel et Pelletier et autres n'ayant pas été irrégulièrement évincées du marché litigieux, elles ne peuvent prétendre à la réparation d'un préjudice né de leur éviction. Les conclusions tendant à la condamnation du GCS GHT Léman Mont-Blanc doivent, dès lors, être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Les conclusions présentées par les sociétés Barel et Pelletier et autres, parties perdantes, doivent être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du GCS GHT Léman Mont-Blanc.

D E C I D E :

Article 1er : La requête des sociétés Barel et Pelletier et autres est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le GCS GHT Léman Mont-Blanc au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à l'Entreprise Barel et Pelletier, la SAS Bati TP, la SARL Atelier Perez/Prado, la SAS CENA Ingénierie, la SAS SECOBA, la SAS Pelagos Aero, au Groupement de coopération sanitaire GHT Leman Mont-Blanc et à la société GCC.

Délibéré après l'audience du 26 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Vial-Pailler, président,

Mme Fourcade, première conseillère,

Mme Pollet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 avril 2024.

La rapporteure,

F. FOURCADE

Le président,

C. VIAL-PAILLERLe greffier,

G. MORAND

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.