Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2103908

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 16 juin 2021, le 24 mars 2022 et le 17 juin 2022, la société CKM, représentée par Me Senegas, demande au tribunal :

1°) d'annuler le contrat par lequel la commune de Novalaise a délégué à la SARL Speleo Concept la gestion du parc de détente de Bon Vent ; subsidiairement de résilier ledit contrat ;

2°) de condamner la commune de Novalaise à lui verser une indemnité de 59 512 euros en réparation du préjudice subi en raison de son éviction irrégulière du lot n°1 du contrat de délégation cité au 1°) ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Novalaise la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société CKM soutient que :

- les vices entachant le contrat de délégation de service public signé le 19 avril 2021 sont en rapport direct avec son éviction ;

- faute de produire le tableau d'analyse des candidatures, il lui est impossible de s'assurer que la société attributaire n'entrait pas dans un cas d'interdiction de soumissionner ; l'administration n'a pas contrôlé les éventuelles interdictions de soumissionner frappant l'attributaire, ni la régularité de sa candidature, en méconnaissance des articles L. 3123-2 et suivants et L. 3123-18 et suivants du code de la commande publique ;

- l'attributaire ne disposait pas d'un permis d'exploitation de l'activité de snack, en méconnaissance des articles 4.1 et 9.1 du règlement de la consultation et de l'article L. 3332-1-1 du code de la santé publique ;

- l'offre de la société attributaire est irrégulière et aurait dû être écartée en application des articles L. 3124-2 et 3 du code de la commande publique ; la négociation ne pouvait concerner que les candidats ayant présenté des offres régulières, en application de ces dispositions ; l'offre de la société attributaire était entachée d'irrégularités substantielles au regard du cahier des charges ; ainsi, l'administration ne pouvait légalement classer son offre en l'invitant à la régulariser ; la commune était tenue de rejeter l'offre de l'attributaire pour irrégularité ; en décidant de classer cette offre, la commune a entaché la procédure de passation d'irrégularités manifestes ; l'attributaire n' a pas réalisé la visite obligatoire prévue le 7 janvier 2021 ou le 14 janvier 2021, en méconnaissance de l'article 7 du règlement de la consultation ;

- la notation des offres est entachée de plusieurs erreurs manifeste d'appréciation ; son offre était notamment plus ambitieuse sur un plan financier que celle de sa concurrente ; même en valeur absolue, la redevance qu'elle proposait était supérieure à celle de sa concurrente ; s'agissant des " modalités d'organisation et de fonctionnement envisagées du service ", la vidéosurveillance qu'elle proposait aurait dû être prise en compte ;

- le principe d'égalité de traitement des candidats a été méconnu en cours de négociation ; elle a été uniquement invitée à apporter des précisions sur son offre, non à négocier pleinement ; à l'inverse, l'attributaire a non seulement été invité à négocier mais également à régulariser son offre ;

- les irrégularités dans la procédure de passation décrites ci-dessus sont en lien direct avec son éviction, car classée deuxième à l'issue des négociations ; les irrégularités constatées relèvent d'un vice d'une particulière gravité de nature à entraîner l'annulation du contrat, subsidiairement sa résiliation ;

- ayant perdu une chance sérieuse de remporter le contrat, elle est fondée à demander l'indemnisation du préjudice résultant de son éviction irrégulière ; en effet, son offre était régulière, et elle a été classée en deuxième position ; en conséquence, elle demande à être indemnisée à hauteur de 59 512 euros, correspondant au bénéfice net escompté sur les six années d'exécution du contrat.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 janvier 2022 et le 13 mai 2022, la commune de Novalaise conclut au rejet de la requête et demande qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de société CKM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune de Novalaise fait valoir que l'offre de la société requérante était irrégulière et que ses demandes ne sont pas fondées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 4 juillet 2023:

- le rapport de Mme Frapolli,

- les conclusions de M. A,

- les observations de Me Sechaud, représentant la société CKM,

- et les observations de Me Spinella, représentant la commune.

Une note en délibéré a été enregistrée pour la société CKM le 5 juillet 2023.

Une note en délibéré a été enregistrée pour la commune de Novalaise le 12 juillet 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession paru en décembre 2020, la commune de Novalaise a lancé une procédure de passation de contrats de délégation de service public pour l'exploitation du parc de détente de Bon Vent (Lot n°1) et du parc de détente de Pré Argent (Lot n° 2). Sur les six offres reçues au titre du lot n°1, trois candidats ont été invités à participer à la phase de négociation avec l'autorité délégante. A l'issue, par une délibération du 8 avril 2021, le conseil municipal de Novalaise a décidé d'approuver le choix de la SARL Spéléo Concept comme délégataire du lot n°1. Dans la présente instance, la SAS CKM, chargée depuis 2016 de l'exploitation du parc de détente de Bon Vent et candidate évincée dans le cadre de la nouvelle procédure, demande au Tribunal d'annuler le contrat signé le 19 avril 2021 entre le maire de Novalaise et la société Spéléo Concept. Elle formule également des conclusions indemnitaires destinées à réparer le préjudice financier résultant de son éviction, selon elle irrégulière.

Sur les conclusions à fin de contestation de validité du contrat :

En ce qui concerne la régularité de l'offre de la société requérante :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Par une lettre du 9 avril 2021, la commune de Novalaise a rejeté l'offre de la société CKM en raison de son classement, la société Spéléo Concept l'ayant devancée à l'issue de la phase de négociation. La Commune invoque désormais l'irrégularité de l'offre de la société CKM pour établir que la procédure de mise en concurrence n'a pas méconnu l'égalité de traitement des candidats, la société CKM ayant été admise à négocier malgré l'irrégularité nouvellement alléguée de son offre. Si par cet argument soulevé pour la première fois dans la présente instance, la commune de Novalaise entendait également contester l'opérance des moyens présentés par la société CKM, elle ne fait toutefois pas la démonstration de l'irrégularité de l'offre de la société CKM en se bornant à se référer, de manière générale, à la méconnaissance du " cahier des charges ". La société CKM, en sa qualité de candidate évincée ayant présenté une offre examinée et classée première par la commission de délégation de service public du 15 février 2021, avant négociation, et dont il n'est pas contesté que son offre finale a été classée en deuxième position, justifie donc d'un intérêt lésé en rapport direct avec son éviction pour critiquer utilement l'appréciation portée par l'administration sur l'offre présentée par la société Spéléo Concept, choisie comme délégataire du contrat cité au point 1.

En ce qui concerne les conclusions de la requête :

4. D'une part, aux termes de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat./() La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.". Aux termes de l'article L. 3124-2 de ce code : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ". Selon l'article L. 3124-3 du même code : " Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ". Il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'autorité concédante doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation et que la négociation ne peut avoir pour effet de régulariser une offre qui, initialement, ne respectait pas les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.

5. D'autre part, aux termes de l'article 1.2 du règlement de la consultation : " () Dans un second temps, la commission ouvrira les offres des candidats agréés, procèdera à l'analyse de leur contenu et émettre un avis. Sur la base de cet avis, le Maire ou son représentant décidera d'engager les négociations avec un ou plusieurs candidats () ". Aux termes de l'article 2 de ce règlement : " Le dossier de consultation se compose de:/ () - Le cahier des charges du lot 1 et ses annexes contenant les éléments techniques et financiers nécessaires aux candidats pour formuler leur offre. () ". Aux termes de l'article 4.2 de ce règlement : " Les offres devront répondre à l'ensemble des demandes formulées par le cahier des charges du lot auquel postule l'opérateur économique, qui est mis à disposition des candidats./ Le candidat devra fournir:/ a) un rapport écrit détaillé, dans lequel au vu des prestations demandées et leurs caractéristiques, il reprendra, article par article, les points évoqués dans le cahier des charges et pour chacun d'entre eux, détaillera les prestations qu'il envisage de réaliser et qui devront correspondre au minimum à celles demandées. ().". Aux termes du dernier alinéa de l'article 1 du cahier des charges : " () Il est précisé que le parc reste librement accessible au public en dehors des périodes d'ouverture de la plage et de surveillance de la baignade et que la Commune aura la possibilité d'utiliser le site pour ses propres besoins (après avoir informé le délégataire en période d'exploitation) ". Par ailleurs, aux termes de l'article 2.5 de ce cahier des charges : " L'activité de location d'embarcations se fera depuis le ponton, et à partir des équipements (embarcations et équipements de sécurité) fournis par le délégataire./ En lien avec la Communauté de communes qui délivre les droits de navigation, l'autorisation sera accordée pour 16 embarcations : 10 embarcations non motorisées (canoé, pédalo ou barque) et 6 paddles () ".

6. Il résulte de l'instruction, notamment du procès-verbal de la commission de délégation de service public du 15 février 2021 destinée à sélectionner les candidats admis à la négociation, que l'offre de la société Spéléo Concept " est particulièrement détaillée et complète () mais () certains aspects méritent d'être revus pour être conformes au cahier des charges (particulièrement le nombre d'embarcations) ". En effet, la société Spéléo Concept proposait dans son offre 27 embarcations, soit une flotte incompatible avec le nombre maximum de 16 autorisations de navigation accordées par l'autorité compétence aux conditions non négociables définies à l'article 2.5 du cahier des charges. Ensuite, cette commission notait l'insistance du candidat à fermer le site en juin, juillet et août, en dehors des horaires d'ouverture du parc, dans le but de sécuriser les lieux. Or ce point, susceptible, le cas échéant, de conditionner d'autres éléments techniques de l'offre, comme la mise à l'abri, ou non, des embarcations durant la nuit, est non conforme aux stipulations précitées de l'article 1 du cahier des charges. Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'offre de la société Spéléo Concept était irrégulière, ce qui, en vertu du principe énoncé au point 4, aurait dû l'exclure de la phase de négociation. Par suite, en sélectionnant cette offre, la commune a commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence qui est susceptible d'avoir lésé la société requérante, dont l'offre avait été classée première à l'issue de la commission de délégation de service public du 15 février 2021.

Sur les conséquences à tirer de ce vice :

7. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

8. L'irrégularité de la procédure relevée au point 6, qui est en rapport direct avec l'éviction de la société CKM, ne peut être couverte par une mesure de régularisation et ne permet pas la poursuite de l'exécution du contrat, qui devait prendre fin le 15 novembre 2026. Par ailleurs, les autres vices allégués par la requérante ne sont pas au nombre des vices d'une particulière gravité que le juge devrait relever d'office, de sorte qu'il y a lieu de décider de la résiliation du contrat, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres manquements allégués. Toutefois, compte tenu de la nécessité d'assurer la continuité de la gestion de la plage durant le délai nécessaire au lancement d'une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence et à la conclusion d'un nouveau contrat, il y a lieu de différer l'effet de cette résiliation au 30 octobre 2023.

Sur les conclusions indemnitaires :

9. Lorsqu'un candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner.

10. En l'espèce, il n'est pas contesté que la société CKM, classée première par la commission de délégation de service public du 15 février 2021 et deuxième après négociation, aurait eu des chances sérieuses d'obtenir le contrat dans l'hypothèse où l'offre de la société Spéléo Concept avait été déclarée irrégulière. Le manque à gagner subi par la société CKM correspond à la marge nette que lui aurait procuré l'exécution du contrat. La requérante fonde le montant de 59 512 euros demandé à ce titre sur les éléments financiers produits à l'appui de son offre après négociation, transmis en pièce-jointe 21 de son mémoire complémentaire. Toutefois, la commune de Novalaise fait valoir pour sa part que les éléments financiers produits par la requérante avant négociation faisait état d'une marge nette de 15 234 euros sur les 6 années d'exécution du marché. Or si la société CKM tente de justifier le montant demandé par divers éléments comptables, elle n'explicite pas en quoi l'offre transmise avant négociation était incohérente, par exemple au regard des investissements proposés, abandonnés par la suite. Enfin, si elle évoque un montant erroné de 44 279 euros inscrit initialement au titre de 2020, un tel montant ne figure pas dans la pièce-jointe n°11 produite par la commune de Novalaise.

11. Eu égard à ce qui précède il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société CKM en l'évaluant à 16 000 euros, tous intérêts compris.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Novalaise une somme de 2 000 euros à verser à société CKM. Les conclusions présentées par la commune de Novalaise, partie perdante, doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La convention de délégation de service public pour l'exploitation du parc de détente de Bon Vent conclu le 19 avril 2021 entre la commune de Novalaise et la société Spéléo Concept est résiliée. Cette résiliation prendra effet le 30 octobre 2023.

Article 2 : La commune de Novalaise est condamnée à verser à la société CKM une indemnité de 16 000 euros, tous intérêts compris.

Article 3: La commune de Novalaise versera à la société CKM la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4: Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société CKM, à la commune de Novalaise et à la Société Speleo concept.

Délibéré après l'audience du 4 juillet 2023, à laquelle siégeaient :

M. Vial-Pailler, président,

M. d'Argenson, premier conseiller,

Mme Frapolli, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 août 2023.

Le rapporteur,

I. FRAPOLLI

Le président,

C. VIAL-PAILLER

Le greffier,

G. MORAND

La République mande et ordonne au préfet de la Savoie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.