Tribunal Administratif de Nantes — Décision N° TA44-2100543

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 14 janvier 2021, la société par actions simplifiée (SAS) Vert Marine, représentée par Me Muriel Gillette, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté de communes Le Gesnois Bilurien à lui verser une somme de 225 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de la demande préalable d'indemnisation et capitalisés dans les conditions prescrites par l'article 1343-2 du code civil ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes Le Gesnois Bilurien à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts et capitalisés dans les mêmes conditions';

3°) de mettre à la charge de toute partie succombante la somme de 5'000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Vert Marine soutient que :

- la procédure de passation est entachée d'une illégalité fautive dès lors que l'offre retenue méconnait les stipulations de la convention collective en vigueur et était donc inacceptable ;

- cette illégalité lui a causé un préjudice dès lors que son offre a été classée en deuxième position.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 mars 2021, la communauté de communes Le Gesnois Bilurien, représentée par Me Christophe Forcinal, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à ramener l'indemnisation du manque de la société Vert Marine à gagner à de plus justes proportions ;

3°) à ce qu'une somme de 3'500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- aucune faute n'a été commise lors de la procédure d'attribution ;

- la société Action Développement Loisirs n'a pas bénéficié d'un avantage concurrentiel illicite ;

- la société Vert Marine était dépourvue d'une chance sérieuse de se voir attribuer le contrat ;

- la société Vert Marine n'apporte aucun justificatif de nature à confirmer le bienfondé de la somme sollicitée au titre des frais d'élaboration de son offre, somme par ailleurs tout à fait exorbitante en comparaison des montants habituellement réclamés en pareille situation.

Par une ordonnance du 22 aout 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au

14 septembre 2023.

Des observations ont été enregistrées le 12 janvier 2024 par la SAS ADL - Espace Récréa, représentée par Me Christophe Cabanes, qui n'ont pas été communiquées.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code civil ;

- le code de la commande publique ;

- le du code général des collectivités territoriales ;

- le code du travail ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le code de justice administrative ;

- la décision CE n° 291545 du 16 juillet 2007.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 17 janvier 2024 :

- le rapport de M. Jégard,

- les conclusions de M. Simon, rapporteur public,

- les observations de Me Philippon, substituant Me Gillette, représentant la S.A.S. Vert Marine ;

- et les observations de Me Bernard, substituant Me Cabanes, représentant la société ADL - Espace Récréa.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes Le Gesnois Bilurien (Sarthe) a engagé à l'automne 2017 une consultation en vue d'attribuer la délégation du service public de gestion et d'exploitation du centre aquatique " Sittellia " situé à Montfort-Le-Gesnois pour une durée de cinq ans. La concession a été attribuée le 17 juillet 2018 à la société Action Développement Loisir (ADL). Par une lettre du 15 septembre 2020, reçue le lendemain par la communauté de communes, la société Vert Marine, candidate évincée, a présenté une réclamation indemnitaire à raison du caractère irrégulier de l'offre présentée par la société ADL. La communauté de communes Le Gesnois Bilurien a implicitement rejeté sa demande. Par sa requête, la société Vert Marine demande que la communauté de communes soit condamnée à lui verser 225 000 euros, augmentée des intérêts et capitalisation de ceux-ci.

Sur la responsabilité de la communauté de communes du Gesnois Bilurien°:

2. Ainsi que l'a jugé le Conseil d'État, statuant au contentieux, par une décision n°'291545 du 16 juillet 2007, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation.

3. Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

4. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

5. Dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation.

6. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / () ". Aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales applicable aux délégations de service public : " I.- Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / () ". Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / () " et aux termes de l'article L. 2261-15 du même code : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, de l'emploi et de la formation professionnelle. / () ".

7. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006 la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants': organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; gestion d'installations et d'équipements sportifs. () A titre indicatif, les activités concernées par le champ d'application de la convention collective nationale du sport relèvent notamment des codes NAF : 93. 11Z (gestion d'installations sportives) () ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature : manèges secs et / ou aquatiques ; spectacles culturels ou de divertissements avec présentation ou non d'animaux ; décors naturels ou non ; expositions ; actions continues ou ponctuelles d'animation pédagogiques ou non. (). Les entreprises concernées exercent, d'une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant': restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l'ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif. Les entreprises répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92. 3F " manèges forains et parcs d'attractions'", remplacée par la codification suivante :

- 93. 21Z : " activités des parcs d'attractions et parcs à thème " ; - 93. 29Zp : " autres activités récréatives et de loisirs NCA " : parc d'attractions ; parc à thème ou non ; parc aquatique ; aquarium ; transport d'agrément. () Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives'", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives "'; () Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : les piscines ()'".

8. D'une part, il résulte des dispositions citées au point 6 qu'alors même que ni la législation alors applicable en matière de passation de délégations de service public, dont l'article L.'1411-5 du code général des collectivités territoriales, ni le règlement de consultation de la délégation de service public en litige ne prévoyait un examen des candidatures au regard de la convention collective appliquée par l'entreprise candidate, une offre qui méconnait les stipulations d'une convention collective doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur et revêt, dès lors, un caractère irrégulier.

9. D'autre part, il résulte des articles L. 2261-2 et L. 2261-15 cités du code du travail que l'application d'une convention collective étendue se fait au regard de l'activité principale de l'employeur, et résulte donc d'une appréciation faite au cas d'espèce, pour chaque entreprise, au regard des champs d'application des conventions collectives susceptibles d'être appliquées. Il est constant que la société ADL, attributaire de la délégation de service public destinée à exploiter le centre aquatique " Sittellia ", ne fait pas application de la convention collective nationale du sport mais de celle des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. Pour justifier ce choix, l'établissement public défendeur mentionne qu'il a été déterminé par la circonstance que les activités proposées ne sont pas purement sportives mais également ludiques avec notamment l'équipement d'un toboggan intérieur, d'un espace bien-être comportant un sauna et un hammam, un "'pentagliss'" extérieur composé de quatre lignes ainsi qu'un "'splashpad'". Il résulte par ailleurs de l'instruction que le groupe Récréa, dont fait partie la société ADL, exerce des activités tant dans les domaines sportifs que ludiques, son site Internet indiquant les domaines suivants': " piscines et centres aquatiques'", "'forme, sports de raquette, escalade ", " patinoires'", " bases de loisirs et activités outdoor ", "'spa et espaces bien-être " et " bowling et activités loisirs'". Il résulte de l'instruction que l'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a principalement pour objet la gestion d'installations et d'équipements sportifs, organisée au sein d'un centre aquatique comprenant notamment un bassin intérieur de nage de 250 m² et un bassin extérieur de 150 m² dit bassin nordique dont il est précisé qu'il est ouvert toute l'année. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels.

10. Il résulte de tout ce qui précède que l'offre de la société ADL, méconnaissant les stipulations de la convention collective nationale du sport, doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur. Son offre était ainsi irrégulière et aurait pu pour ce motif être éliminée. Par suite, la société Vert Marine est fondée à soutenir qu'elle a été irrégulièrement évincée de la procédure d'attribution de cette concession et que cette circonstance est susceptible d'engager la responsabilité de la communauté de communes du Gesnois Bilurien.

Sur les préjudices subis par la société Vert Marine et leur indemnisation :

11. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

12. D'une part, la société requérante, dont l'offre a été classée seconde à l'issue de la procédure de sélection pour l'attribution du contrat de concession du centre aquatique en litige, sans que sa régularité ne soit remise en cause, n'était, de ce seul fait, pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat.

13. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective nationale du sport aurait eu en l'espèce un effet sur les offres financières des candidats ni que, en tout état de cause, le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein de l'offre de l'attributaire, alors que l'établissement public fait valoir en défense qui n'aurait pas attribué la concession à la société Vert Marine pour un motif tiré d'intérêt général. En conséquence, alors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue était pour autant dépourvue de toute chance de régularisation, il n'est pas établi que, dans cette hypothèse, la société Vert Marine aurait été désignée attributaire du contrat. Par suite, la société Vert Marine ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter celui-ci.

14. Il résulte de ce qui précède que la société Vert Marine est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Toutefois, ainsi que le fait valoir l'établissement défendeur, l'indemnisation demandée à ce titre, 10 000 euros, ne fait l'objet d'aucune précision ni de justification sur ce qu'elle est susceptible de recouvrir. Dans ces conditions, sa demande d'indemnisation doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté de communes du Gesnois Bilurien, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Vert Marine demande au titre des frais, non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la société Vert Marine la somme demandée sur le même fondement par le défendeur.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la communauté de communes du Gesnois Bilurien sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la S.A.S. Vert Marine et à la communauté de communes Le Gesnois Bilurien.

Délibéré après l'audience du 17 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Rimeu, présidente,

M. Jégard, premier conseiller,

Mme El Mouats St Dizier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 février 2024.

Le rapporteur,

X. JÉGARDLa présidente,

S. RIMEU

La greffière,

P. LABOUREL

La République mande et ordonne au préfet de la Sarthe en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,