Tribunal Administratif de Nantes — Décision N° TA44-2214894

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 10 novembre et 5 décembre 2022, la société IEM, représentée par Me Guitton, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 2 novembre 2022 par laquelle la commune de Nantes l'a informée du rejet de son offre et a retenu l'offre de la société Flowbird dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public relatif à la fourniture et à la pose d'horodateurs équipés du paiement bancaire et de claviers alphanumériques ;

2°) d'enjoindre à la commune de Nantes de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres après avoir écarté les offres irrégulières ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Nantes une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'offre de la société Flowbird était irrégulière dès lors qu'elle n'est pas conforme aux spécifications de la norme EN 12-414 à laquelle renvoie le cahier des clauses particulière en ce qui concerne le clavier alphanumérique des horodateurs qu'elle a proposés dans son offre ;

- l'offre de la société Hectronic était irrégulière dès lors qu'elle n'est pas conforme aux spécifications de la norme EN 12-414 en ce qui concerne la hauteur des commandes essentielles des horodateurs qu'elle a proposés dans son offre ;

- la commune de Nantes a dénaturé son offre.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er décembre 2022, la commune de Nantes conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société IEM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens invoqués par la société requérante n'est fondé.

Par un mémoire enregistré le 25 novembre 2022, la société Hectronic France, a présenté des observations.

Par un mémoire enregistré le 2 décembre 2022, la société Flowbird, représentée par Me Balme Leygues, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société IEM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens invoqués par la société requérante n'est fondé.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 6 décembre 2022 à 14h30 en présence de Mme Labourel, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Guitton, avocat de la société IEM en présence de M. B, directeur de la filiale France ;

- les observations de M. E, représentant la commune de Nantes

- les observations de Me Balme Leygues, représentant la société Flowbird, en présence de M. C, responsable commercial de la société ;

- et les observations de M. D, représentant la société Hectronic France.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré présentée par la société Flowbird a été enregistrée le

7 décembre 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 1er juillet 2022, la commune de Nantes a lancé une consultation ayant pour objet la fourniture et la pose d'horodateurs équipés du paiement bancaire et de claviers alphanumériques. La date limite de remise des candidatures a été fixée au 5 août 2022. Après analyse des trois offres reçues, la commission d'appel d'offres qui s'est tenue le 17 octobre 2022 a décidé d'attribuer le marché à la société Flowbird, classant en seconde position l'offre de la société Hectronic et en troisième position celle de la société IEM. Par courrier du 2 novembre 2022, la commune de Nantes a informé la société IEM du rejet de son offre. Par sa requête, cette dernière société demande au tribunal d'annuler la décision par laquelle la commune de Nantes a rejeté son offre et a attribué le marché litigieux à la société Flowbird.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements.

Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent

En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Flowbird :

4. Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

5. Aux termes de l'article 3 du règlement de la consultation : " Contenu du dossier de consultation / Le dossier de consultation du présent marché contient les pièces suivantes : () - Le cahier des clauses techniques particulières (C.C.T.P) et son annexe r PSSI () ". Aux termes de l'article 1.2 du cahier des clauses techniques particulières : " Références / Les fournitures et travaux seront exécutés en respectant les normes suivantes : / () Norme NF EN 12-414 : Horodateurs, équipements de contrôle du stationnement () ". Aux termes de l'article 4.2 de la norme EN 12-414 : " Interface utilisateur / 4.2.1 Ecran / Afin de s'assurer que les informations affichées sur l'écran principal soient lisibles, la spécifications minimale de l'écran doit être la suivante : () - le rapport de contraste (CE) de luminance de jour et de nuit, lorsqu'on se tient debout et en position assise, doit être supérieur ou égal à CRmin=1,5:1 conformément à l'Annexe C, 4.2.1 () 4.2.6 Clavier physique/ () Si un clavier alphanumérique physique est présent pour la saisie de données ou dans le cas de terminaux disposant d'un mode de paiement par place/emplacement, le clavier doit conserver un rapport de contraste (CR) de luminance, de jour comme de nuit, debout ou depuis une position assise, qui doit être supérieur ou égal à CRmin=1,5:1 ()4.2.7 Mode vielle de l'écran : Si le terminal est doté d'un mode veille (à des fins d'économie d'énergie) qui amène l'écran à s'éteindre (en totalité ou partiellement) après une période d'inactivité, l'écran doit être réactivé sous une seconde suite à l'insertion d'une pièce ou d'un jeton, si le terminal accepte les pièces ou les jetons, et suite à au moins l'une des actions suivantes : / - pression sur le bouton de réveil ; / - pression sur le bouton de confirmation ; / - pression sur l'écran tactile ; / -détection automatique de l'utilisateur. / Ce processus de réveil doit être expliqué par une instruction permanente. / Lorsqu'un terminal de stationnement est en mode veille, ceci doit être indiqué à l'utilisateur : / - soit en affichant l'heure ; : - soit par un indicateur visuel dynamique qui n'est pas un voyant de couleur rouge. () ".

6. D'une part, il ne résulte pas des termes des spécifications précitées de la norme technique EN 12-414 auxquelles le pouvoir adjudicateur a entendu soumettre les équipements proposés par les candidats à l'attribution du marché litigieux que leur respect impliquerait nécessairement un rétro-éclairage comme moyen technique afin d'assurer, en période nocturne, le contraste de luminance qu'elles requièrent. A ce titre, la formule test permettant de calculer le CR prend d'ailleurs en considération, outre la luminance propre au clavier mis en œuvre, un coefficient de réflexion. Si la société requérante produit un procès-verbal de constat réalisé à sa demande par un huissier et portant sur la visibilité en période nocturne des touches du clavier alphanumérique d'un horodateur situé en milieu urbain, à supposer que l'appareil considéré soit celui qui ait été proposé par la société Flowbird, il ne résulte pas des constatations de l'huissier que la luminance du clavier ainsi examiné et dont les caractères peuvent au demeurant être distingués sur les photographies qui y sont annexées, ne serait pas conforme aux exigences de la norme citée ci-dessus.

7. D'autre part, il résulte du mémoire technique de la société attributaire que les terminaux de la gamme Strada Evol proposés par la société attributaire doivent être équipés d'une interface usager dotée d'un écran graphique noir et blanc comprenant une zone dédiée pour l'affichage de l'heure et de la date présentant un affichage permanent, même lorsque la machine est en mode veille. Les constatations du constat d'huissier réalisées à la demande de la société IEM ne permettent pas d'établir que sur ce point, le matériel proposé par la société Flowbird dans le cadre de la procédure litigieuse ne respecterait pas ces spécifications techniques, ni que le mode veille ne pourrait être quitté en moins d'une seconde maximum. Par ailleurs, les touches du clavier des horodateurs proposés pouvaient être regardées par le pouvoir adjudicateur comme conformes aux spécifications techniques exigées par la norme, dès lors que la touche " retour en arrière " présente une flèche sur fond jaune orangé, et que la touche " confirmer " de couleur verte comporte un pictogramme communément identifié à la mention " OK ".

8. Il résulte de ce qui précède que la société IEM n'est pas fondée à soutenir que l'offre de la société Flowbird aurait dû être rejetée comme irrégulière.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Hectronic :

9. Aux termes de l'article 5.4 de la norme NF EN 12-414 : " Tout terminal de stationnement doit se conformer aux exigences répertoriées dans l'EN 301549 :2018, Tableau B.2 : / limitées aux exigences de l'EN 301549 :2018, articles 5 et 8 uniquement () Les définitions suivantes données dans l'EN 301549 :2018 doivent être utilisées : () - dans l'EN 301549 : 2018, paragraphe 8.3.3, les commandes essentielles doivent inclure des commandes d'entrée (boutons, claviers : mécanique ou sur écran tactile), l'interface des moyens de paiement, la coupelle de rendu de monnaie et la sortie de ticket ().

10. Il résulte du mémoire technique annexé à l'offre de la société Hectronic que l'horodateur proposé par cette société présente des touches de fonction situées à 1,20 mètre du sol. Si la société requérante produit un procès-verbal de constat d'huissier réalisé en Suisse sur un horodateur présentant des commandes d'entrée situées à plus de 122 centimètres du sol et par suite non-conforme aux spécifications de la norme EN 301549 : 2018, il ne résulte pas de l'instruction que l'appareil considéré par l'huissier serait identique à celui proposé dans le cadre de la procédure de mise en concurrence litigieuse par la société Hectronic, laquelle soutient sans être sérieusement contredite disposer d'une gamme constituée de plusieurs types d'appareils pouvant être modulés. Dans ces conditions, la société Flowbird n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que l'offre de la société Hectronic aurait dû être rejetée comme irrégulière en raison de sa non-conformité à cette norme.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société IEM :

11. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

12. Il résulte de l'instruction que le courrier du 2 novembre 2022 par lequel la commune de Nantes a informé la société IEM des motifs du rejet de son offre mentionne, en ce qui concerne le sous-critère 2 " qualité fonctionnelle et technique des logiciels et serveurs " pour lequel cette société a obtenu la note de 4/5, que " la solution GTC dispose d'une ergonomie très satisfaisante " et que " le support proposé est satisfaisant ", tandis que l'offre de la société Flowbird a obtenu la même note sur ce sous-critère alors que ce même courrier indique seulement, à propos de l'offre de l'attributaire, que " le support client, les taux de disponibilité et de maintenance sont satisfaisants ", que les fonctionnalités de la société GCT " sont satisfaisantes " et que " l'ergonomie de la solution GCT est globalement satisfaisante ". Toutefois, en dépit des qualificatifs employés dans le courrier, les appréciations du rapport d'analyse des offres relatives à chacun des éléments pris en considération pour la notation de ce sous-critère, sans préjudice de leur bien-fondé, sont rédigées en des termes équivalents en ce qui concerne ces deux offres ayant obtenu une note similaire sur ce point et ne révèlent ainsi aucune erreur dans le report des notes correspondantes. Dans ces conditions, malgré la formulation approximative du courrier du 2 novembre 2022, le moyen de la société IEM tiré de ce que son offre aurait été dénaturée doit, en tout état de cause, être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société IEM sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Nantes, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que demande la société IEM au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

15. La commune de Nantes, qui n'a pas eu recours à l'assistance d'un avocat, n'établit pas qu'elle aurait exposé des frais dans le cadre de la présente instance. Par suite, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions mentionnées ci-dessus doivent être rejetées.

16. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société IEM une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Flowbird et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société IEM est rejetée.

Article 2 : La société IEM versera à la société Flowbird une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société IEM, à la commune de Nantes, à la société Flowbird et à la société Hectronic France.

Fait à Nantes le 9 décembre 202Le juge des référés,

P-E. ALa greffière,

P. LABOUREL

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,