Tribunal Administratif de Nantes — Décision N° TA44-2215277

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 19 novembre et 8 décembre 2022, la

SARL Librairie Durance médical, représentée par Me Cheneval, demande au tribunal :

1°) à titre principal d'annuler la procédure de passation engagée par Nantes Université pour la fourniture d'ouvrages imprimés neufs en langue française de sciences médicales (lot n° 1) ;

2°) à titre subsidiaire, en cas de conclusion d'un contrat, d'annuler celui-ci ;

3°) en tout état de cause, de mettre à la charge de Nantes Université une somme de

3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- Nantes Université a méconnu les dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique ;

- la méthode de notation des offres est entachée d'irrégularité, dès lors qu'elle a pour effet de neutraliser le critère du prix ;

- la méthode de notation des offres est entachée d'irrégularité, dès lors qu'elle a pour effet de neutraliser le critère de la valeur technique ;

- l'élément d'appréciation relatif au volume du stock d'ouvrage dont disposent les candidats est dépourvu de tout lien avec le sous-critère " disponibilité et délai de livraison " du critère de la valeur logistique ;

- son offre a été dénaturée ;

- l'offre de la société attributaire dès lors qu'elle intègre une remise illégale sur le prix du livre.

Par des mémoires en défense enregistrés les 6 décembre 2022 et 9 décembre 2022,

Nantes Université, représentée par Me Marchand, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SARL Librairie Durance médical.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens invoqués par la société requérante n'est fondé.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 9 décembre 2022 à 15h00 en présence de Mme Legeay, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Cheneval, avocat de la société Librairie Durance médical ;

- et les observations de Me Gourdain, substituant Me Marchand, avocat de

Nantes Université.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 9 mai 2022, Nantes Université a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché public de fourniture d'ouvrages imprimés neufs en langue française de sciences médicales (lot n° 1). La date limite de remise des candidatures a été fixée au 30 juin 2022 à 13 heures. Après analyse des offres, l'offre de la société Librairie Durance médical a été classée en deuxième position avec une note globale de 97/100. Par courrier du 8 novembre 2022, Nantes Université a informé la société Librairie Durance médical du rejet de son offre et de ce que le marché était attribué à la société Decitre. Par sa requête, la société Librairie Durance médical demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler cette procédure de mise en concurrence.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du droit à l'information des candidats évincés :

4. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique, " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article

R. 2182-1 ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 8 novembre 2022, la présidente de Nantes Université a informé la société requérante du rejet de son offre en lui indiquant son rang de classement, les notes qu'elle a obtenues sur chacun des trois critères, le nom de l'attributaire ainsi que les notes obtenues par ce dernier. Les motifs du rejet de l'offre de la société requérante se déduisaient nécessairement de ce courrier. Par suite, sans qu'il soit besoin de procéder à la mesure d'instruction sollicitée, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de la méconnaissance du droit à l'information des candidats évincés comme manquant en fait.

En ce qui concerne la régularité de la méthode de notation :

7. Aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : /a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. "

8. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

9. En premier lieu, aux termes de l'article 1er de la loi visée ci-dessus du 10 août 1981 : " () Les détaillants doivent pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95 % et 100 % du prix fixé par l'éditeur ou l'importateur. Lorsque le livre est expédié à l'acheteur et n'est pas retiré dans un commerce de vente au détail de livres, le prix de vente est celui fixé par l'éditeur ou l'importateur. Le détaillant peut pratiquer une décote à hauteur de 5 % de ce prix sur le tarif du service de livraison qu'il établit, sans pouvoir offrir ce service à titre gratuit. () ". Aux termes de l'article 3 de la même loi : " Par dérogation aux dispositions du quatrième alinéa de l'article 1er et sous réserve des dispositions du dernier alinéa, le prix effectif de vente des livres peut être compris entre 91 % et 100 % du prix de vente au public lorsque l'achat est réalisé : / 1° Pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements d'enseignement, de formation professionnelle ou de recherche, les syndicats représentatifs ou les comités d'entreprise ; () Le prix effectif de vente des livres scolaires peut être fixé librement dès lors que l'achat est effectué par une association facilitant l'acquisition de livres scolaires par ses membres ou, pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l'Etat, une collectivité territoriale ou un établissement d'enseignement. "

10. Il résulte du document de la consultation que la valeur financière des offres pondérée à 10% a été analysée au regard du niveau de remise proposé par les candidats. Si le prix du livre est encadré par les dispositions précitées de la loi du 10 août 1981, les candidats disposaient d'une latitude dans le taux de remise qu'ils pouvaient proposer dans les limites prévues par la loi. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation mise en œuvre était irrégulière en tant qu'elle a eu pour effet de neutraliser le critère de la valeur financière, en dépit de ce que les candidats ont en l'espèce tous proposé la remise maximum légalement permise.

11. En deuxième lieu, il résulte du document de la consultation que la valeur technique des offres pondérée à 50% a été évaluée en fonction du sous-critère du suivi des commandes (30%) et de celui des moyens bibliographiques mis en œuvre (20%). Contrairement à ce que soutient la société requérante, les termes du cahier des clauses particulières ne se présentent pas sous la forme de questions fermées qui n'auraient pas appelé de développement particulier de la part des candidats quant aux avantages qu'ils souhaitaient mettre en valeur afin d'obtenir la meilleure note sur ce critère. En l'espèce, la société requérante a notamment précisé de manière détaillée son organisation interne en termes de structure et d'ouverture, ses relations avec ses fournisseurs et ses clients ainsi que les modalités de suivi des commandes. Dans ces conditions, en dépit ce que les candidats ont finalement obtenu la même note sur ce critère, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation mise en œuvre était irrégulière en tant qu'elle a eu pour effet de neutraliser le critère de la valeur technique. Pour les mêmes raisons la société requérante n'est pas davantage fondée à soutenir que tel qu'il a été défini, le critère technique ne serait pas un critère de sélection des offres mais serait relatif aux exigences minimales liées à la capacité professionnelle du candidat, les éléments ainsi appréciés étant relatifs aux conditions d'exécution des prestations attendues par le pouvoir adjudicateur.

12. En troisième lieu, il résulte du document de la consultation que la valeur logistique des offres pondérée à 40% a été évaluée en fonction du sous-critère de la disponibilité et du délai de livraison (20%) des facilités de retour (10%) et de la qualité environnementale de l'offre (10%). Si le point 15 du cahier des clauses particulières fait référence au stock d'ouvrage comme élément d'appréciation du sous-critère " disponibilité et délai de livraison ", cet élément est autant relatif au volume du stock qu'à son contenu et ne peut, eu égard à l'objet du marché litigieux, être regardé comme dépourvu de tout lien avec la prestation attendue par l'université ni comme présentant un caractère discriminatoire. Par ailleurs, les éléments relatifs à la " chaîne du livre " invoqués par la société requérante ne suffisent pas à démontrer que l'élément d'appréciation tenant aux délais moyens de livraison est sans lien avec l'objet du marché, alors que, ainsi que le fait valoir Nantes Université, ces délais peuvent également dépendre des accords contractuels existant entre chaque opérateur et les distributeurs, des modalités de traitement des commandes et du mode de livraison proposé en fonction de la disponibilité des ouvrages commandés. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation sur ce point doit être écarté dans toutes ses branches comme non-fondé.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante :

13. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

14. D'une part, la société requérante n'établit pas que, par sa seule proximité géographique avec Nantes Université elle aurait nécessairement dû obtenir une meilleure note que la société attributaire basée en région lyonnaise. D'autre part, si elle soutient avoir obtenu une meilleure note sur les mêmes critères techniques à l'occasion d'une précédente procédure de mise en concurrence, cette circonstance ne permet pas d'établir que son offre aurait été dénaturée sur ce point, les offres devant être appréciées en fonction de leurs mérites respectifs.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire :

15. Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

16. Il ne résulte pas de l'instruction que pour tenir des délais de livraison aussi compétitifs que ceux de la société requérante, la société Decitre aurait pratiqué une remise illégale, alors que les coûts de livraison sont relatifs à la prise en charge par le vendeur de son obligation de délivrance du produit vendu et que, ainsi qu'il a été dit précédemment, les modalités de livraison proposées par le vendeur sont également tributaires des accords contractuels dont il peut disposer avec d'autres acteurs. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire doit être écarté comme non fondé.

17. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Librairie Durance médical présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-et du code de justice administrative :

18. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de Nantes Université, la somme que demande la société Librairie Durance médical au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

19. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Librairie Durance médical une somme de 500 euros au titre des frais exposés par Nantes Université et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Librairie Durance médical est rejetée.

Article 2 : La société Librairie Durance médical versera à Nantes Université une somme de

500 (cinq cents) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Librairie Durance médical, à

Nantes Université, et à la société Decitre.

Fait à Nantes le 13 décembre 202Le juge des référés,

P-E. A

La greffière,

S. LEGEAY

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,