Tribunal Administratif de Nantes — Décision N° TA44-2409306

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 20 juin et 12 juillet 2024, la société Action Développement Loisir RECREA, représentée par Me Cabanes, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler l'ensemble des décisions se rapportant à la procédure de passation lancée par la commune de Beaufort-en-Anjou en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet l'exploitation du centre aquatique Pharéo à Beaufort-en-Vallée ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Beaufort en Anjou la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence en lui demandant d'intégrer au prix de son offre les tarifs de l'eau et de l'assainissement collectif postérieurement à la remise de son offre finale ;

- la commune a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence en communiquant des données erronées relatif au prix de l'eau dans le dossier de consultation et en précisant tardivement ces données quelques jours avant la date de remise des offres finales.

Par un mémoire en défense enregistré le 29 juin 2024, la commune de Beaufort-en-Anjou, représentée par Me Rouxel, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société ADL au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun des moyens invoqués par la société requérante n'est fondé.

Par un mémoire enregistré le 10 juillet 2024, la société Prestalis, représentée par Me Berrezai, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société ADL Récréa au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Simon, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 15 juillet 2024 à 9h30 en présence de Mme Labourel, greffière d'audience, M. Simon a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Michaud, substituant Me Cabannes, avocat de la société Action Développement Loisir RECREA ;

- les observations de Me Sermot, substituant Me Rouxel, avocat de la commune de Beaufort-en-Anjou ;

- et les observations de Me Berrezay, avocate de la société Prestalis.

La clôture de l'audience a été différée au 16 juillet 2024 à midi.

Par un mémoire enregistré le 16 juillet 2024 à 10h54, la commune de Beaufort-en-Anjou a conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que précédemment.

Par un mémoire enregistré le 16 juillet 2024 à 11h35, la société Prestalis a conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que précédemment.

Par ordonnance du 16 juillet 2024, la clôture de l'instruction a été différée le

16 juillet 2024 à 16h00.

Le 17 juillet 2024, une note en délibéré présentée par la société Action Développement Loisir RECREA a été enregistrée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 14 février 2024, la commune de Beaufort-en-Anjou a lancé une procédure adaptée pour l'attribution d'un marché public de services ayant pour objet l'exploitation du centre aquatique Pharéo. Après examen des candidatures et analyse des offres initiales, la commune a engagé une phase de négociation en application de l'article 7.2 du règlement de la consultation. Par courrier du 17 mai 2024, la commune a invoqué les soumissionnaires à remettre une offre finale avant le 24 mai 2024 à 11h30. Par courrier du 31 mai 2024, la commune a invité la société Action Développement Loisir RECREA (ADL) à régulariser son offre finale s'agissant du coût (prix et abonnement) de l'eau et de l'assainissement, ce qu'elle a fait. Par courrier du 10 juin 2024, cette société a toutefois été informée du rejet de son offre et de ce que le marché était attribué à la société Prestalis. Par sa requête, la société ADL demande au juge des référés, statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler cette procédure de passation.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : /a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. "

5. Aux termes de l'article 10.1.3 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de service applicable au marché litigieux : " Les prix sont réputés comprendre toutes les charges fiscales ou autres frappant obligatoirement les prestations, les frais afférents au conditionnement, au stockage, à l'emballage, à l'assurance et au transport jusqu'au lieu de livraison, les frais afférents à l'application de l'article 18.2, ainsi que toutes les autres dépenses nécessaires à l'exécution des prestations, les marges pour risque et les marges bénéficiaires. ". Aux termes de l'article 6.2.3 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché : " L'élément de prix " fluides " correspond à la prise en charge par le titulaire du marché des frais afférents aux abonnements et aux consommations en eau. / Le prix est global et forfaitaire. Le titulaire du marché s'engage donc sur un volume de dépense exprimé en euros. "

6. En premier lieu, il résulte de ces stipulations que, contrairement à ce que soutient la société requérante, celle-ci devait intégrer dans le calcul du prix de son offre les frais afférents au tarif de l'eau dans toutes ses composantes, sans bénéficier de marge de manœuvre sur ce point dans la détermination de celui-ci, sous peine d'irrégularité de son offre. Sur ce point, la société requérante, qui était exploitante de l'équipement objet du marché litigieux, ne saurait utilement soutenir qu'elle ignorait qu'elle devait être assujettie à une redevance d'assainissement, alors qu'il résulte des plans de la piscine joints au dossier que les fluides évacués depuis cet équipement le sont vers le réseau des eaux usées. Ainsi, la société ADL n'est pas fondée à soutenir que la commune ne pouvait exiger qu'elle intègre ces coûts tels que fixés réglementairement dans le calcul de son prix et aurait ce faisant méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence en lui demandant de régulariser son offre sur ce point postérieurement au dépôt de son offre finale.

7. En second lieu, il résulte de l'instruction qu'était jointe en annexe 5 du dossier de consultation des entreprises une facture d'eau laissant apparaître un prix de l'eau de 1,36 euros HT/m3. Si ce n'est que par courrier du 17 mai 2024 invitant la société requérante à remettre sa meilleure offre finale, soit sept jours seulement avant la date de remise des offres finales fixée au 24 mai 2024 que la commune a indiqué le montant de la redevance d'assainissement consommation à 2,20 euros HT/m3, il appartenait à la société requérante, professionnelle du secteur, dans le cadre de ses diligences en vue de l'élaboration de son offre, de rechercher cette information qui était publique, ce tarif ayant été fixé par délibération du conseil communautaire de la communauté de communes Baugeois-Vallée du 21 décembre 2023. Dans ces conditions, la communication tardive de cet élément qui ne pouvait être ignoré par la société ADL, n'a créé aucune ambiguïté pour celle-ci et n'est pas susceptible d'avoir eu une incidence sur la présentation de son offre. Par suite, le moyen ainsi invoqué par la société requérante doit être écarté.

8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société ADL sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Beaufort-en-Anjou, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que demande la société ADL au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

10. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la société ADL à verser à la commune de Beaufort-en-Anjou et à la société Prestalis une somme de 1 500 euros chacune au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société ADL est rejetée.

Article 2 : La société ADL versera à la commune de Beaufort-en-Anjou et à la société Prestalis une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros chacune en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Action Développement Loisir RECREA, à la commune de Beaufort-en-Anjou et à la société Prestalis.

Fait à Nantes, le 18 juillet 2024.

Le juge des référés,

P-E. SIMON

La greffière,

P. LABOUREL

La République mande et ordonne au préfet de Maine-et-Loire en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,