Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2001975

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 18 juin 2020 et le 3 juin 2022, la société par actions simplifiée Best Energies, représentée par Me Roux, demande au tribunal :

1°) d'annuler le marché portant sur la réalisation d'une étude d'opportunité et de faisabilité de création d'un réseau de chaleur et de froid sur les quartiers nord de Tours conclu

le 8 octobre 2019 entre Tours métropole Val-de-Loire et le groupement constitué par la société Ceden et la société Calia Conseil ;

2°) de mettre à la charge de Tours métropole Val-de-Loire le versement d'une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la recevabilité du recours en contestation de la validité d'un contrat émanant d'un candidat évincé n'est pas conditionnée par l'appréciation des chances de ce candidat d'obtenir le marché litigieux ;

- en application des articles R. 2152-1 et R. 2152-12 du code de la commande publique, l'acheteur doit, dès l'engagement de la procédure, dans l'avis de marché ou dans les documents de la consultation, donner aux candidats une information appropriée sur les critères d'attribution du marché, ainsi que sur les conditions de leur mise en œuvre, c'est-à-dire soit la pondération soit la hiérarchisation ; les critères d'attribution doivent être définis avec précision de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière ; s'il décide de faire usage de sous-critères, l'acheteur doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors qu'eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; pour distinguer le sous-critère de la simple méthode de notation, pour laquelle il n'existe aucune obligation d'information, il y a lieu de rechercher si l'élément pris en compte aurait été de nature à influencer le contenu des offres ou s'il n'a vocation qu'à permettre l'évaluation de ce contenu ;

- alors que la notation du deuxième sous-critère de la valeur technique devait intégrer l'organisation, la méthodologie envisagée pour mettre en œuvre la mission par tranche

et par phase, la qualité des livrables et la pertinence de réunions et de jours affectés à la mission et qu'il n'était fait mention d'aucune pondération entre ces éléments, le rapport d'analyse des offres révèle que l'élément relatif au nombre de jours affectés à la mission et l'organisation et la méthodologie envisagée pour mettre en œuvre la mission par tranche et par phase ont constitué deux critères de notation à part entière ; il s'en déduit que chacun des trois éléments d'appréciation visés ne s'inscrit pas dans le cadre d'une simple méthode de notation permettant d'attribuer une valeur chiffrée à une prestation au regard d'un critère donné, mais constitue au contraire un élément spécifique d'appréciation de la valeur technique, permettant à l'acheteur d'affiner l'examen des offres au regard de différents aspects de ce critère ; chacun de ces trois éléments n'a pas été affecté d'une même importance dans l'appréciation des offres ;

cette absence de communication sur la pondération des sous-critères de la valeur technique a nécessairement influencé la présentation des offres ;

- l'élément relatif à la pertinence du nombre de réunions et de jours affectés à la mission, qui a pourtant revêtu une importante déterminante, est totalement imprécis ; aucune mention du dossier de consultation ne permet de saisir les attentes de la métropole ;

- l'élément relatif au temps affecté ne présente pas de lien suffisant avec l'objet du marché et ses conditions d'exécution.

Par un mémoire enregistré le 21 décembre 2021 et un mémoire déposé

le 13 octobre 2022, Tours métropole Val-de-Loire, représentée par Me Veauvy, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société Best Energies une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- à titre principal, la requête est irrecevable car seul le tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses peut former un recours en annulation d'un marché ; or, en l'espèce, alors que seules les notations se rapportant aux tranches T02 à T05 sont contestées, si la base de notation avait été ramenée de 7 à 4,5 pour tenir compte de l'absence de la quantité des livrables dans l'appréciation, l'écart de note entre les candidats aurait subsisté et le classement n'aurait ainsi pas changé ; il s'en déduit qu'à supposer même que la société Best Energies ait obtenu une meilleure note au sous-critère n° 2, elle n'aurait pu espérer obtenir le marché litigieux ;

- à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête n'est fondé.

La société Cabinet d'études sur les déchets et l'énergie (CEDEN), mandataire du groupement Ceden / Calia Conseil, à qui la requête a été communiquée le 9 juillet 2020, n'a pas produit de mémoire en défense, malgré une mise en demeure du 23 novembre 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A,

- et les conclusions de Mme Best-De Gand, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié le 29 mai 2019, Tours métropole Val-de-Loire (Indre-et-Loire) a appelé à la concurrence en vue de la conclusion d'un marché d'étude d'opportunité et de faisabilité de la création d'un réseau de chaleur et d'un réseau de froid sur les quartiers nord

de Tours. La date limite de présentation des offres était fixée au 21 juin 2019. Le groupement constitué par la société Best Energies, mandataire, et la société civile professionnelle Herald,

a présenté une offre en vue de l'obtention de ce marché. Par un courrier du 8 octobre 2019, Tours métropole Val-de-Loire a informé la société Best Energies que son offre, qui avait obtenu la note de 85,58, avait été classée en troisième position, et que le marché avait été attribué au groupement constitué par la société Ceden et la société Calia Conseil, pour un montant de 94 957,10 euros HT. Par sa requête, la société Best Energies demande au tribunal de prononcer l'annulation dudit marché.

Sur le recours en contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

3. En premier lieu, si la requérante entend se prévaloir de l'imprécision de l'élément d'appréciation du sous-critère n° 2 relatif à la " pertinence du nombre de réunions et de jours affectés à la mission ", cette imprécision, à la supposée même établie au titre de la tranche commune T04-05, n'est pas susceptible d'avoir lésé la société Best Energies, qui a obtenu la note maximale de 7 sur 7 pour la tranche considérée.

4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". Aux termes de l'article L. 2152-7 du même code :

" Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. / Les offres sont appréciées lot par lot () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix () / b) Le coût () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité,

y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité,

le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. /

Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

5. D'une part, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire,

dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères

de sélection.

6. D'autre part, la personne publique définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'elle a définis et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que la personne publique, qui n'y est pas tenue,

aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation,

une telle méthode de notation.

7. Il résulte de l'article 7.2 du règlement de consultation du marché en cause que les offres des candidats étaient appréciées en fonction de deux critères d'attribution, celui de la valeur technique, pondéré à 60%, et le critère du prix des prestations pondéré à 40%. Le critère de la valeur technique se décomposait lui-même, d'une part, en un sous-critère n° 1 " L'équipe dédiée à la prestation, CV à l'appui (nombre, compétences, affectation par élément de mission) " pondéré à 25 points et, d'autre part, en un sous-critère n° 2 : " L'organisation / la méthodologie envisagée pour mettre en œuvre la mission par tranche et par phase, qualité des livrables, pertinence du nombre de réunions et de jours affectés à la mission " pondéré à 35 points.

8. Il résulte du rapport d'analyse des offres, que les notes attribuées pour le sous-critère n° 2 de la valeur technique des offres ont été établies tranche par tranche (TF, T01, T02, T03 et T04-T05), soit 5 au total comptant chacune pour 7 points de la note. Il n'est pas contesté que les notes attribuées pour les tranches TF et T01 ont été établies par référence à l'organisation et la méthodologie envisagée pour mettre en œuvre la mission par tranche et par phase, la qualité des livrables et la pertinence du nombre de réunions et de jours affectés à la mission, conformément aux prévisions de l'article 7.2 du règlement de la consultation. Si, ainsi que le soutient

la requérante, les notes attribuées pour les tranches T02 et T03 n'ont été établies que par référence aux premier et troisième éléments d'appréciation à l'exclusion de la qualité

des livrables, dès lors que ce dernier élément d'appréciation était dépourvu de pertinence pour ces phases optionnelles qui ne donnaient pas lieu au rendu d'une étude ainsi que le mentionnait explicitement l'article 1.4 du règlement décrivant les tranches des prestations à réaliser,

que les seuls éléments retenus étaient tous connus des candidats et qu'au surplus, il ne résulte pas de l'instruction et notamment pas du rapport d'analyse des offres qu'ils auraient fait l'objet d'une pondération particulière, la société Best Energies n'est pas fondée à soutenir que les conditions de mise en œuvre de ces éléments d'appréciation seraient irrégulières au regard du principe de transparence des procédures.

9. En troisième lieu, si la société Best Energies soutient que l'élément d'appréciation relatif au nombre de jours alloués visés par le règlement de consultation aurait été imprécis et ne lui aurait ainsi pas permis de répondre au mieux aux attentes de l'acheteur au titre des tranches T02 et T03, il résulte de l'instruction et notamment du règlement de consultation décrivant avec précision le contenu des prestations attendues pour chaque tranche, en l'occurrence la mise en œuvre d'une procédure de délégation de service public au titre de la T02 et d'un seul suivi de chantier au titre de la T03, que le besoin, qui n'a pas à faire l'objet d'une quantification plus précise, devait nécessairement être significativement plus important pour la T02 que pour la T03. Cette seule précision permettait suffisamment utilement d'éclairer les candidats sur les attentes de l'acheteur et éviter une analyse comparative discrétionnaire des offres. Le moyen doit donc également être écarté.

10. En dernier lieu, l'élément d'appréciation relatif au jours affectés ayant trait à la mission permettant d'éclairer l'acheteur sur l'efficience de l'assistance technique et l'organisation du titulaire du marché, il présente donc un lien suffisant avec l'objet du marché. Par suite, sa prise en compte par le règlement de consultation ne méconnaît pas davantage le principe de transparence.

11. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que les conclusions de la société Best Energies tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Tours métropole Val-de-Loire, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Best Energies demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Best Energies une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par Tours métropole Val-de-Loire et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Best Energies est rejetée.

Article 2 : La société Best Energies versera à Tours métropole Val-de-Loire la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Best Energies, à Tours métropole Val-de-Loire, et à la société Cabinet d'études sur les déchets et l'énergie.

Délibéré après l'audience du 18 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente,

M. Joos, premier conseiller,

Mme Bertrand, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 novembre 2022.

Le rapporteur,

Emmanuel A

La présidente,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La greffière,

Lucie BARRUET

La République mande et ordonne à la préfète d'Indre-et-Loire en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.