Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2100174

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 14 janvier 2021 et des mémoires enregistrés le 3 octobre 2022 et le 29 juin 2023 et des mémoires déposés le 24 octobre 2022 et le 2 juin 2023, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Gillette Avocat, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner la communauté de communes de Berry Loire Puisaye à lui verser la somme de 235 490 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique " L'île verte " ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes de Berry Loire Puisaye à lui verser la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de soumission de son offre qu'elle a engagés dans le cadre de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique " L'île verte " ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes de Berry Loire Puisaye la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en concluant le contrat de concession relatif à l'exploitation de son centre aquatique avec la société Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL), la communauté de communes de Berry Loire Puisaye a commis une faute en retenant une offre irrégulière en ce qu'elle applique la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels du 5 janvier 1974 alors que, eu égard à son activité, c'est uniquement la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 qui devait s'appliquer ;

- la mise en œuvre de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels entraine, en l'espèce, une rupture d'égalité entre les candidats ;

- la communauté de communes de Berry Loire Puisaye devait obligatoirement s'assurer que les offres qui lui ont été soumises étaient conformes à la réglementation et la législation en vigueur, notamment au regard du droit du travail, et écarter celles qui ne l'étaient pas, indépendamment des conséquences de cette méconnaissance sur les caractéristiques de l'offre ;

- ce manquement est en lien direct et certain avec la lésion de ses intérêts dès lors que cette méconnaissance emportait des conséquences importantes sur les offres présentées par les candidats et leur appréciation et que si l'offre de l'attributaire avait été écartée, elle aurait été susceptible de conclure le contrat ;

- elle doit être indemnisée du bénéfice que lui aurait procuré l'exécution du contrat en ce que, classée en seconde position, elle disposait d'une chance sérieuse de remporter ce contrat, à hauteur de 235 490 euros au titre de ce manque à gagner, qu'elle justifie par la production du compte d'exploitation prévisionnel remis lors du dépôt de son offre et d'une attestation d'un commissaire aux comptes, et, à défaut, de 10 000 euros au titre des frais d'études pour présenter son offre.

Par des mémoires en défense enregistrés le 5 janvier 2022, le 29 septembre 2022, le 2 juin 2023 et le 27 juin 2023, un mémoire déposé le 26 mai 2023 et des pièces enregistrées le 11 janvier 2022, la communauté de communes de Berry Loire Puisaye, représentée par Me Rainaud, conclut, à titre principal, au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Espélia à garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre et à ce que soit mise à la charge de la société Espélia la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'offre de la société ADL, attributaire du contrat, ne pouvait être éliminée eu égard à la définition d'une offre irrégulière en matière de concession en ce que les documents de la consultation n'exigeaient du soumissionnaire qu'il s'engage à appliquer la convention collective nationale du sport et dès lors que l'application d'une convention collective relève de la responsabilité exclusive de l'exploitant et n'a pas à être intégrée dans l'analyse des candidatures et des offres ;

- il n'est pas démontré par la société Vert Marine que la société ADL appliquerait la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels en lieu et place de la convention collective nationale du sport ;

- la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels pouvait être appliquée dès lors que le centre aquatique se compose majoritairement d'espace ludiques et de détente et a principalement une vocation récréative et de loisirs ;

- l'irrégularité alléguée n'est pas de nature à créer une rupture d'égalité entre les candidats ;

- la société Vert Marine ne peut solliciter une somme supérieure à 147 110 euros au titre de son préjudice en ce que cette somme reflète l'indemnisation de la perte de marge nette bénéficiaire prévue dans le compte d'exploitation présenté par la société requérante ;

- elle est fondée, à titre subsidiaire, à appeler en garantie la société Espélia sur le fondement de la garantie contractuelle, en sa qualité d'assistante à maîtrise d'ouvrage chargée d'organiser la mise en concurrence et la sélection des offres reçues, en ce qu'elle n'a pas attiré son attention sur les éventuelles difficultés liées à l'application de la convention collective litigieuse.

Par des mémoires enregistrés le 29 juin 2022, le 12 juin 2023 et le 26 juin 2023 et un mémoire déposé le 21 octobre 2022, la société Espélia, représentée par Me El Kaim, conclut à titre principal, au rejet de la requête de la société Vert Marine, à titre subsidiaire, au rejet des conclusions de la communauté de communes de Berry Loire Puisaye dirigées contre elle et demande au tribunal de mettre à la charge de toute partie perdante la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la régularité de l'offre présentée par la société ADL et retenue par la communauté de communes de Berry Loire Puisaye ne pouvait être examinée qu'au regard des exigences posées dans les documents de consultations ;

- l'offre présentée par la société ADL ne peut être regardée comme étant illégale dès lors qu'il n'est pas établi que les documents relatifs à l'appel à candidature exigeaient l'application d'une convention collective spécifique, que l'application d'une quelconque convention se pose au stade de l'exécution du contrat et non de sa passation, que les allégations de la société requérante sont dépourvues de justifications et que la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels avait vocation à s'appliquer en l'espèce ;

- il n'a pas été porté une atteinte au principe d'égalité entre les candidats dès lors que l'offre de la société ADL n'a pas été préférée en raison du critère financier ;

- la communauté de communes de Berry Loire Puisaye est forclose dans son appel en garantie dès lors que la garantie d'une année a expirée le 31 décembre 2019 ;

- elle n'a commis aucune faute dans le cadre de l'exécution de sa mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage, qui doit être appréciée en fonction du contexte qui prévalait à l'époque de la délivrance de cette prestation et il n'est pas démontré qu'elle aurait manqué à son devoir de conseil.

Par des mémoires enregistrés le 23 septembre 2022 et le 25 mai 2023, la société Action Développement Loisir - Espace Récréa, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête de la société Vert Marine et à ce que soit mis à la charge de la société Vert Marine la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir dès lors qu'elle est titulaire du contrat de délégation de service public en litige et qu'elle intervient en qualité de défendeur à plusieurs instances engagées par la société Vert Marine ;

- la requête de la société Vert Marine est irrecevable en ce qu'elle ne démontre pas que ses intérêts seraient lésés par l'application d'une convention plutôt qu'une autre ;

- il ne revient pas à l'acheteur public ni au juge administratif de déterminer la convention collective applicable dès lors que cette problématique relève uniquement des rapports de droit privé entre le titulaire du contrat et ses salariés et que l'employeur peut y déroger dans un sens plus favorable ou défavorable aux salariés, l'annonce de l'application d'une convention collective au stade de l'offre ne constituant pas un élément de régularité de l'offre mais relevant d'une problématique d'exécution du contrat qui concerne l'employeur et ses salariés ;

- son offre ne peut être regardée comme irrégulière en ce qu'elle n'était pas soumise, par les documents du marché, à l'obligation d'y mentionner la convention collective qu'elle souhaitait appliquer et qu'il doit être fait un examen au cas par cas des équipements concédés en ce que les deux conventions pouvaient trouver à s'appliquer en fonction de l'orientation donnée par les candidats à leur activité future, dès lors qu'en l'espèce, la convention de délégation de service public ne portait pas uniquement sur des activités sportives mais sur des activités de ludiques ;

- la communauté de communes de Berry Loire Puisaye ne pouvait pas, sans commettre d'irrégularité, exclure automatiquement son offre au regard de la convention collective annoncée ou l'absence d'annonce de la convention nationale du sport car aucune disposition ni aucun principe ne justifie une telle exclusion de principe ;

- à supposer même qu'une offre soit rendue irrégulière par l'application d'une convention plutôt qu'une autre, l'offre de la société Vert Marine aurait été elle-même irrégulière en ce que l'attributaire est tenu d'appliquer la convention collective préalablement appliquée par le délégataire sortant pendant douze à quinze mois ;

- la société Vert Marine ne démontre pas que l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels entraine une distorsion de la concurrence, est à l'origine de son éviction et lui ouvre droit à réparation ;

- la société Vert Marine ne justifie pas des montants demandés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code du travail ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lefebvre-Soppelsa,

- les conclusions de Mme Best-De Gand, rapporteure publique,

- et les observations de Me Tissier-Lotz, représentant la communauté de communes de Berry Loire Puisaye, et de Me El Kaim, représentant la société Espélia.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 9 mars 2018, la communauté de communes de Berry Loire Puisaye a engagé une consultation en vue de l'attribution d'une délégation de service public afférente à l'exploitation de son centre aquatique " L'ile verte ". Trois candidats dont les sociétés Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL) et Vert Marine ont été admis à présenter une offre. Au terme de l'analyse des offres, la société ADL a été déclarée attributaire et le contrat lui a été notifié le 25 janvier 2019. Informée du rejet de son offre par courrier du 20 décembre 2018, la société Vert Marine a formé une demande indemnitaire préalable, notifiée à la communauté de communes de Berry Loire Puisaye le 16 septembre 2020, au titre du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'irrégularité de la procédure de passation. Cette demande est restée sans réponse. La société Vert Marine demande au tribunal de condamner la communauté de communes de Berry Loire Puisaye à lui verser la somme de 235 490 euros au titre du préjudice en lien avec une perte de chance sérieuse de remporter ce contrat et, à défaut, la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour soumissionner à ce contrat.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation

2. En premier lieu, aux termes du I de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : " Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".

3. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail () ".

4. D'une part, il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

5. D'autre part, aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ".

6. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / () ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature ; (). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " () / " gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ".

7. Il résulte de l'instruction que l'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a principalement pour objet la gestion d'installations et d'équipements sportifs composés d'un bassin sportif de 250 m², d'un bassin de réception pour toboggan, d'une pataugeoire de 40 m² et d'un espace de balnéothérapie. Cet équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport.

8. Il résulte également de l'instruction, dans le cadre de laquelle le tribunal a demandé à la communauté de communes de Berry Loire Puisaye de lui transmettre les mentions de l'offre de la société ADL relatives à la convention collective qu'elle entendait appliquer, et notamment de l'article 59 du projet de contrat figurant dans son offre finale, qu'aux termes de son offre la société ADL envisageait l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. Dans ces conditions, son offre aurait dû être écartée comme irrégulière, dès lors qu'elle envisageait l'application d'une convention collective inapplicable, conformément à ce qui a été dit au point précédent.

9. Il résulte de ce qui précède que le contrat de délégation de service public afférent à l'exploitation du centre aquatique " L'île verte " a été irrégulièrement attribué à la société ADL.

En ce qui concerne les préjudices

10. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

11. Il est constant que l'offre de la société Vert Marine a été classée en seconde position par le pouvoir adjudicateur. Il n'est par ailleurs pas sérieusement établi que l'offre présentée par la société Vert Marine aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Ainsi, il résulte de l'instruction que la requérante n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat.

12. Cependant, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels par la société attributaire aurait eu un impact sur les offres financières des candidats. Par ailleurs, et alors même qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue n'était pas régularisable, il n'est pas davantage établi que le classement final des offres aurait été différent du seul fait de l'application de la convention collective nationale du sport au sein de l'offre de l'attributaire. En conséquence, alors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue était pour autant dépourvue de toute chance de régularisation, il n'est pas établi que, dans cette hypothèse, la société Vert Marine aurait été désignée attributaire du contrat. Par suite, la requérante ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter celui-ci.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine ne peut être indemnisée que des frais engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une juste appréciation à hauteur de la somme de 10 000 euros qu'elle réclame à ce titre. Il y a lieu, par suite, de condamner la communauté de communes de Berry Loire Puisaye à lui verser cette somme, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 16 septembre 2021.

Sur l'appel en garantie :

14. Si l'exécution de l'obligation du débiteur d'une prestation d'étude prend normalement fin avec la remise de son rapport et le règlement par l'administration du prix convenu, sa responsabilité reste cependant engagée, en l'absence de toute disposition ou stipulation particulière applicable à ce contrat, à raison des erreurs ou des carences résultant d'un manquement aux diligences normales attendues d'un professionnel pour la mission qui lui était confiée, sous réserve des cas où, ces insuffisances étant manifestes, l'administration aurait, en payant la prestation, nécessairement renoncé à se prévaloir des fautes commises.

15. La communauté de communes de Berry Loire Puisaye demande au tribunal de condamner la société Espélia, avec laquelle elle a conclu un contrat d'assistance à maitrise d'ouvrage, à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre en raison des fautes qu'elle aurait commises dans l'exécution de son devoir d'information.

16. Il est constant, en l'espèce, que le marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage consistait en l'accomplissement de missions de rédaction de l'avis de publicité et du dossier de consultation des entreprises, d'assistance dans l'analyse des candidatures et des offres initiales, d'assistance à la négociation et d'assistance à la finalisation de la procédure.

17. Ainsi qu'il a été dit au point 6, aux termes mêmes de l'article 1er de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels sont expressément exclues du champ d'application de cette convention les piscines. Par suite, quand bien même les jurisprudences dont se prévaut la communauté de communes sont postérieures au litige, il appartenait à la société Espélia, eu égard aux missions qui lui étaient dévolues rappelées au point précédent, d'alerter la communauté de communes de Berry Loire Puisaye sur l'irrégularité d'une offre appliquant une convention collective inapplicable. Si elle se prévaut d'une " trame de courrier " qu'elle a adressée à la collectivité afin que celle-ci demande des précisions sur l'offre de la société attributaire et suggérant qu'elle lui demande ses " motivations quant au maintien dans le futur contrat DSP de la CCN ELAC ", ce seul document ne peut être regardé comme une telle alerte. Dans ces conditions, la communauté de communes de Berry Loire Puisaye est fondée à soutenir que la société Espélia a commis un manquement à son devoir de conseil lors de la passation du contrat.

18. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de condamner la société Espélia à garantir la communauté de communes de Berry Loire Puisaye de sa condamnation à l'encontre de la société Vert Marine.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes demandées par la communauté de communes de Berry Loire Puisaye et la société ADL au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il n'y a pas davantage lieu de faire droit aux conclusions de la société Espélia. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté de communes de Berry Loire Puisaye une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Vert Marine et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La communauté de communes de Berry Loire Puisaye est condamnée à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020. Les intérêts échus à la date du 16 septembre 2021, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : La société Espélia garantira la communauté de communes de Berry Loire Puisaye de la condamnation prononcée à son encontre à l'article 1er.

Article 3 : La communauté de communes de Berry Loire Puisaye versera la somme de 2 000 euros à la société Vert Marine en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Les conclusions présentées par la communauté de communes de Berry Loire Puisaye, par la société Action Développement Loisir - Espace Récréa et par la société Espélia au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la communauté de communes de Berry Loire Puisaye, à la société Action Développement Loisir - Espace Récréa et à la société Espélia.

Délibéré après l'audience du 4 juillet 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente,

M. Joos, premier conseiller,

M. Lardennois, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 juillet 2023.

La présidente-rapporteure,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

L'assesseur le plus ancien,

Emmanuel JOOS

Le greffier,

Alexandre HELLOT

La République mande et ordonne au préfet d'Indre-et-Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.