Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2100177

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 15 janvier 2021, un mémoire enregistré le 3 octobre 2022 et des mémoires déposés le 24 octobre 2022, le 30 janvier 2023 et le 2 juin 2023, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Gillette Avocat, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner Tours Métropole Val de Loire à lui verser la somme de 640 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique du Lac ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner Tours Métropole Val de Loire à lui verser la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de soumission de son offre qu'elle a engagés dans le cadre de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique du Lac ;

3°) de mettre à la charge de toute partie perdante la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en concluant le contrat de concession relatif à l'exploitation de son centre aquatique avec la société Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL), Tours Métropole Val de Loire a commis une faute en retenant une offre irrégulière en ce qu'elle applique la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels du 5 janvier 1994 alors que, eu égard à son activité, c'est uniquement la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 qui devait s'appliquer ;

- la mise en œuvre de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels entraine, en l'espèce, une rupture d'égalité entre les candidats ;

- Tours Métropole Val de Loire devait obligatoirement s'assurer que les offres qui lui ont été soumises étaient conformes à la réglementation et la législation en vigueur, notamment au regard du droit du travail, et écarter celles qui ne l'étaient pas, indépendamment des conséquences de cette méconnaissance sur les caractéristiques de l'offre ;

- ce manquement est en lien direct et certain avec la lésion de ses intérêts dès lors que cette méconnaissance emportait des conséquences importantes sur les offres présentées par les candidats et leur appréciation et que si l'offre de l'attributaire avait été écartée, elle aurait été susceptible de conclure le contrat ;

- elle doit être indemnisée du bénéfice que lui aurait procuré l'exécution du contrat en ce que, classée en seconde position, elle disposait d'une chance sérieuse de remporter ce contrat, à hauteur de 640 000 euros au titre de ce manque à gagner, ce dont elle justifie par la production du compte d'exploitation prévisionnel remis lors du dépôt de son offre et d'une attestation d'un commissaire aux comptes, et, à défaut, de 10 000 euros au titre des frais d'études pour présenter son offre.

Par des mémoires en défense enregistrés le 4 janvier 2022 et le 16 décembre 2022 et des pièces déposées le 2 juin 2023, Tours Métropole Val de Loire, représentée par Me Veauvy, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la juridiction administrative ne peut statuer sur le litige sans avoir, au préalable, posé une question préjudicielle au juge judiciaire dès lors que l'objet de la convention prévoit des équipements de détente conséquents, que l'engagement de reprise fixé par l'article L. 1224-1 du code du travail implique l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels à la date de conclusion du contrat et que l'offre de la société ADL envisageait une application partielle de la convention collective nationale du sport pour dix de ses salariés ;

- elle n'a pas commis d'illégalité fautive dès lors qu'il ne lui incombait pas d'exiger puis de vérifier l'applicabilité des conventions collectives envisagées par les candidats, que l'offre finale du délégataire ne fait pas référence à l'application d'une convention collective particulière et qu'elle ne pouvait déterminer avec certitude la convention collective applicable ;

- il n'est pas démontré par la société requérante que l'application d'une convention collective plutôt qu'une autre aurait influencé le choix du déléguant et porté atteinte à l'égalité entre les candidats alors que l'offre de la société attributaire était plus qualitative que celle de la société Vert Marine ;

- la production, par la société requérante, d'un compte d'exploitation prévisionnel présenté avec son offre initiale ne suffit pas à établir la réalité de son manque à gagner à hauteur de 640 000 euros.

Par des mémoires enregistrés le 18 novembre 2022 et le 25 mai 2023, la société Action Développement Loisir - Espace Récréa, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir dès lors qu'elle est titulaire du contrat de délégation de service public en litige et qu'elle intervient en qualité de défendeur à plusieurs instances engagées par la société Vert Marine ;

- la requête de la société Vert Marine est irrecevable en ce qu'elle ne démontre pas que ses intérêts seraient lésés par l'application d'une convention plutôt qu'une autre ;

- Tours Métropole Val de Loire n'a pas commis d'illégalité fautive en retenant son offre alors qu'il ne revient pas à l'acheteur public ni au juge administratif de déterminer la convention collective applicable, cette question relevant uniquement des rapports de droit privé entre le titulaire du contrat et ses salariés, l'employeur pouvant y déroger dans un sens plus favorable ou défavorable aux salariés et l'annonce de l'application d'une convention collective au stade de l'offre ne constituant pas un élément de régularité de l'offre ;

- son offre ne peut être regardée comme irrégulière en ce que, d'une part, elle n'était pas soumise, par les documents du marché, à l'obligation d'y mentionner la convention collective qu'elle souhaitait appliquer et que, d'autre part, elle n'y a pas indiqué appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels ;

- Tours Métropole Val de Loire ne pouvait pas, sans commettre d'irrégularité, exclure automatiquement son offre au regard de la convention collective annoncée dès lors que les deux conventions pouvaient trouver à s'appliquer en l'espèce et que l'autorité délégante n'avait pas à s'immiscer dans les rapports de droit privé entre le délégataire et ses salariés ;

- à supposer même qu'une offre soit rendue irrégulière par l'application d'une convention plutôt qu'une autre, l'offre de la société Vert Marine aurait été elle-même irrégulière en ce que l'attributaire est tenu d'appliquer la convention collective appliquée par le délégataire sortant pendant douze à quinze mois ;

- la société Vert Marine ne démontre pas que l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels entraine une distorsion de la concurrence, est à l'origine de son éviction et lui ouvre droit à réparation ;

- la société Vert Marine ne peut prétendre à la somme de 640 000 euros en présentant uniquement son compte d'exploitation prévisionnel.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lefebvre-Soppelsa,

- les conclusions de Mme Best-De Gand, rapporteure publique,

- et les observations de Me Boyer, représentant la société Vert Marine, de Me Veauvy, représentant Tours Métropole Val de Loire, et de Me Cano, représentant la société Action Développement Loisir - Espace Récréa.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 15 février 2019, Tours Métropole Val de Loire a engagé une consultation en vue de l'attribution d'une délégation de service public afférente à l'exploitation du centre aquatique du Lac. Seules les sociétés Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL) et Vert Marine ont été admises à présenter une offre. Au terme de l'analyse des offres, la société ADL a été déclarée attributaire. La société Vert Marine a formé une demande indemnitaire préalable, notifiée à Tours Métropole Val de Loire le 16 septembre 2020, au titre du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'irrégularité de la procédure de passation. Cette demande est restée sans réponse. La société Vert Marine demande au tribunal de condamner Tours Métropole Val de Loire à lui verser la somme de 640 000 euros au titre du préjudice en lien avec une perte de chance sérieuse de remporter ce contrat et, à défaut, la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour soumissionner à ce contrat.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".

3. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail () ".

4. D'une part, il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

5. D'autre part, lorsque, à l'occasion d'un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative, une contestation sérieuse s'élève sur la détermination de la convention ou l'accord collectif de travail applicable à une entreprise, il appartient au juge saisi de ce litige de surseoir à statuer jusqu'à ce que l'autorité judiciaire se soit prononcée sur la question préjudicielle que présente à juger cette contestation, sauf s'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal.

6. Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ".

7. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / () ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature ; (). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " () / " gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ".

8. Il résulte de l'instruction que l'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a pour objet la gestion d'installations et d'équipements composés d'un bassin sportif extérieur, d'un bassin d'apprentissage, d'une pataugeoire, d'espaces de jeux et d'un espace bien-être. Cet équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Dès lors, sans qu'il soit besoin de saisir l'autorité judiciaire d'une question préjudicielle eu égard à la jurisprudence établie du juge judiciaire sur ce point, une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport.

9. Toutefois, il résulte également de l'instruction notamment du rapport d'analyse des offres, et plus spécialement du tableau synthétique des deux offres après négociations, que la société ADL prévoyait d'affecter 36,9 équivalents temps plein (ETP) au centre aquatique et qu'elle entendait leur appliquer la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, en dehors de dix salariés pour lesquels elle envisageait l'application de la convention collective nationale du sport. Dans ces conditions, son offre aurait dû être écartée comme irrégulière dès lors qu'elle envisageait, pour certains de ses salariés, l'application d'une convention collective inapplicable, conformément à ce qui a été dit au point précédent.

10. Il résulte de ce qui précède que le contrat de délégation de service public afférent à l'exploitation du centre aquatique du Lac a été irrégulièrement attribué à la société ADL.

En ce qui concerne les préjudices

11. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

12. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Vert Marine a été classée en seconde position par le pouvoir adjudicateur, avec une note finale s'élevant à 215 points, après avoir obtenu la meilleure note s'agissant du critère des conditions tarifaires et économiques. Il n'est par ailleurs pas sérieusement établi que l'offre présentée par la société Vert Marine aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Elle n'était, dès lors, pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat.

13. Cependant, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels aurait eu en l'espèce un effet sur les offres financières des candidats ni que, en tout état de cause, le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein de l'offre de l'attributaire. En conséquence, alors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue était pour autant dépourvue de toute chance de régularisation, il n'est pas établi que, dans cette hypothèse, la société Vert Marine aurait été désignée attributaire du contrat. Par suite, la requérante ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter celui-ci.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine ne peut être indemnisée que des frais engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une juste appréciation à hauteur de la somme de 10 000 euros qu'elle réclame à ce titre. Il y a lieu, par suite, de condamner Tours Métropole Val de Loire à lui verser cette somme, assortie des intérêts à taux légaux à compter du 16 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 16 septembre 2021.

Sur les frais liés au litige :

15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de Tours Métropole Val de Loire une somme de 2 000 euros à verser à la société Vert Marine au titre dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Vert Marine, qui n'est

pas partie perdante dans le présent litige, et, par suite, les conclusions présentées à ce titre par Tours Métropole Val de Loire et par la société ADL doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : Tours Métropole Val de Loire est condamnée à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts à compter du 16 septembre 2020. Les intérêts échus à la date du 16 septembre 2021, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : Tours Métropole Val de Loire versera la somme de 2 000 euros à la société Vert Marine en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par Tours Métropole Val de Loire et par la société Action Développement Loisir - Espace Récréa au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à Tours Métropole Val de Loire et à la société Action Développement Loisir - Espace Récréa.

Délibéré après l'audience du 6 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente,

Mme Defranc-Dousset, première conseillère,

M. Joos, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 juillet 2023.

La présidente-rapporteure,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

L'assesseure la plus ancienne,

Hélène DEFRANC-DOUSSET

La greffière,

Lucie BARRUET

La République mande et ordonne au préfèt d'Indre-et-Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.