Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2201387

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 22 avril 2022, le 26 juillet 2023 et le 8 décembre 2023, la société Loiret Fibre, représentée par la SELARL Symchowicz-Weissberg et associés, demande au tribunal :

1°) à titre principal d'annuler l'avis des sommes à payer faisant état du titre de recette n° 001369, bordereau n° 0075, émis le 22 février 2022, par le département du Loiret d'un montant de 3 598 175 euros et de prononcer la décharge du paiement de la somme y figurant ;

2°) à titre subsidiaire de réformer le montant des pénalités dues par elle et de la décharger du paiement du surplus figurant dans l'avis des sommes à payer ;

3°) de mettre à la charge du département du Loiret le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient dans le dernier état de ses écritures que :

- l'avis des sommes à payer n'est pas signé et doit être annulé à défaut de présentation du bordereau original du titre dûment signé par une personne habilitée ;

- l'avis des sommes à payer n'est pas motivé car il n'indique pas les bases exactes de la liquidation et les modalités de calcul qui ont abouti à la somme exigée et ne comporte aucune explication relative au calcul ayant conduit le département à arrêter la somme de 3 598 175 euros ;

- le titre n° 001369 est infondé dès lors que les manquements invoqués sont en réalité déjà sanctionnés par un autre titre n° 009201 faisant également l'objet d'un recours ;

- les pénalités mises à sa charge au titre de l'article 37. A1 sont infondées ; le paiement de pénalités ne peut être réclamé que pour autant, d'une part, qu'il a été expressément prévu au contrat, et d'autre part que le manquement dont il est la conséquence entre dans le champ de cette clause, d'interprétation stricte, or l'article 37. A1 de la convention de délégation vise à sanctionner le retard dans la remise des études Avant-projets Définitifs, dits " A ", au regard du calendrier fixé en annexe 2.1 ou si les A ont été remis mais refusés par le Département pour non-conformité aux règles d'ingénierie établies dans la convention et il résulte de l'article 3.2.3 de l'annexe 4.1 que " à réception du livrable, le Département dispose de 15 jours ouvrés sur la base d'un maximum de 10 A par semaine " pour les valider ce qui implique que passé ce délai, les A remis ne peuvent qu'être considérés comme validés tacitement ; en outre en vertu du principe d'interprétation stricte des pénalités ne peuvent être sanctionnés que les A ayant fait l'objet d'un rejet justifié par des réserves majeures ;

- le montant des pénalités mises à sa charge au titre de l'article 37. A1 devra, à tout le moins, être réformé car à ce titre le département pouvait mettre à sa charge pour la période du 10 novembre 201 au 6 janvier 2022 au maximum la somme de 423 000 euros ;

- les pénalités mises à sa charge au titre de l'article 37. B1 relatif au calendrier de mise en service des lignes sont infondées car elles ne sont pas applicables lorsque le titulaire du contrat n'est pas responsable de l'inexécution contractuelle qui lui est reprochée et en l'espèce, le retard dans la remise et l'activation du réseau ne lui est pas imputable car son réseau actif se compose de 8 boucles de collecte dont 5 passent par le Nœud de Raccordement Optique (NRO) situé sur la commune de Jargeau et l'implantation de ce NRO a pris du retard en raison uniquement de tergiversations de la commune et du département quant au choix du terrain d'implantation, car alors qu'elle-même avait réalisé les démarches nécessaires en temps et en heure, ce n'est que le 15 septembre 2021 que la commune a finalement validé la déclaration préalable autorisant l'implantation du NRO, sur un terrain dont le département est propriétaire, et ce alors que les premières prises devaient être activées dès le 5 juin 2021 ; elle a en outre depuis la pose du NRO, le 27 octobre 2021, également été confrontées à des difficultés avec la société Enedis qui a mis du temps à autoriser le raccordement du NRO au réseau électrique, la contraignant même à recourir à son propre générateur électrique afin d'assurer les travaux d'activation du NRO, ledit raccordement n'ayant pu être effectué qu'à compter du 12 janvier 2022 en raison des travaux de génie civil qu'Enedis devait réaliser pour arriver jusqu'au NRO, ce qui a donc très fortement impacté l'activation des prises ;

- les pénalités mises à sa charge au titre de l'article 37. C4 relatif au respect de la complétude du Réseau de premier établissement sur une commune prioritaire sont infondées car de façon similaire aux pénalités appliquées au titre de l'article 37. B1, le retard dans le respect du déploiement du Réseau de premier établissement sur les communes prioritaires résulte des difficultés liées à l'implantation du NRO sur le territoire de la commune de Jargeau et des difficultés de raccordement au réseau électrique résultant de la société Enedis ;

- les pénalités mises à sa charge au titre de l'article 37. I4 relatif au respect des délais de la fourniture et du renouvellement des attestations d'assurance doivent être réformées car seul le retard dans la transmission de l'attestation de responsabilité civile pourrait lui être reproché, les autres pénalités mises à sa charge sont infondées dès lors que l'assurance " Tous risques chantier " n'est à fournir que si le sous-traitant qui est chargé de procéder au déploiement du Réseau n'est pas lui-même couvert et l'assurance Dommages aux biens ne peut être souscrite qu'après réception des premiers ouvrages ; le département ne pouvait donc appliquer des pénalités à ce titre que pour un montant de 12 600 euros, qui s'ajoute aux pénalités d'un montant de 111 600 euros déjà mises à la charge de la société par le titre T 9201 contesté dans le cadre de l'instance n° 2200251, au titre du retard dans la fourniture des assurances et les pénalités appliquées au titre du renouvellement des assurances sont infondées.

Par des mémoires en défense enregistrés le 24 mars 2023, le 16 octobre 2023 et le 22 janvier 2024, le département du Loiret, représenté par Me Tissier, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société Loiret Fibre la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 25 janvier 2024 la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 26 février 2024.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lefebvre-Soppelsa ;

- les conclusions de M. Joos, rapporteur public ;

- et les observations de Me Negre pour la société Loiret Fibre et de Me Tissier pour le département du Loiret.

Considérant ce qui suit :

1. Le 3 mars 2020, le département du Loiret a conclu avec la société SFR FTTH, sur le fondement des dispositions des articles L. 1410-1 et suivants, L. 1411-1 et L. 1425-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), une convention de délégation de service public pour la généralisation de la fibre à l'abonné du département, qui a été notifiée le 6 mars 2020. Conformément aux stipulations contractuelles, la société SFR FTTH a constitué, le 9 avril 2020, une société ad hoc, la société Loiret Fibre, qui a repris à sa charge l'ensemble des droits et des obligations acquis par elle au titre de la convention. La société Loiret Fibre a reçu le 24 novembre 2021 un courrier du département en date du 15 novembre 2021 l'informant de l'application de pénalités pour un montant de 3 600 625 euros. Par un courrier du 16 décembre 2021, elle a contesté l'application des pénalités mises à sa charge. La paierie du Centre-Val de Loire et Loiret lui a adressé une lettre de relance en date du 27 décembre 2021, reçue le 6 janvier 2022, faisant état d'un titre exécutoire n° 9201, émis le 24 novembre 2021 par le département du Loiret, visant à recouvrer la somme de 3 600 625 euros au titre de " LFIBRE-SANTSIG-XGA-PENALITES ". Elle a reçu le 9 février 2022, un avis des sommes à payer faisant état d'un titre n° 000381, bordereau n° 0029, émis le 27 janvier 2022, pour un montant de 2 501 950 euros visant " LFIBRE-SANT-XGAPENAL-10112021 au 060122 - Courrier 18/01/22 TRANSMIS LOIRET FIBRE " puis le 3 mars 2022 un avis des sommes à payer faisant état d'un titre n° 001369, bordereau n° 0075, émis le 22 février 2022, pour un montant de 3 598 175 euros visant " LFIBRE SANT-XGA-PENAL-3598175 € ". Elle demande au tribunal à titre principal d'annuler l'avis des sommes à payer faisant état du titre de recette n° 001369, bordereau n° 0075, émis le 22 février 2022, par le département du Loiret et de prononcer la décharge du paiement de la somme de 3 598 175 euros y figurant.

Sur le bien-fondé de la créance :

2. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la requérante, le titre n° 009201 émis le 24 novembre 2021, a été retiré. Par suite, le moyen tiré de ce que le titre n° 001369 en litige est infondé dès lors que les manquements invoqués sont déjà sanctionnés par le titre n° 009201 ne peut qu'être écarté.

3. En deuxième lieu, s'agissant des pénalités infligées sur le fondement de l'article 37. A1 de la DSP qui visent à sanctionner soit un retard dans la remise des études Avant-projets Définitifs (A) au regard du calendrier fixé en annexe 2.1 soit la remise A refusés par le département pour non-conformité aux règles d'ingénierie établies sont en l'espèce motivées par la non-conformité des A avec le contenu attendu et le respect des règles d'ingénierie aux jalons indiqués dans le calendrier fourni en annexe à la délégation de service public. La société Loiret Fibre soutient qu'elles sont illégales dès lors que les A remises n'ayant fait l'objet d'aucune réserve de la part du délégant dans le délai de quinze jours ouvré visé par l'article 3.2.3 de l'annexe 4.1 à la convention, elles doivent être regardées comme ayant été validées par le département.

4. Aux termes de l'annexe 4.1 de la DSP à laquelle renvoie l'article 16.4 de la DSP détaillant les modalités d'approbations des études sont détaillées à : " les livrables - au nombre desquels figurent les A - seront livrés selon un calendrier défini en annexe 2.1. A réception du livrable, le département dispose de 15 jours ouvrés sur la base d'un maximum de 10 A par semaine. Le 11ème A reçu sera reporté sur la semaine suivante () / Les 3 causes de rejet indiquées ci-après donnent lieu à un nouvel A à refaire par le délégataire : / Oubli d'au moins 10 prises (), Non-respect des règles d'ingénierie ou des prescriptions de la convention et de ses annexes / Erreurs de conception évidentes ". Il résulte de ces stipulations la nécessité pour le délégant de formaliser, au cas de non-conformité, son refus d'acceptation des A reçues dans le délai de quinze jours suivant leur remise, à peine d'acceptation tacite de ces documents et, par voie de conséquence, de renonciation à l'application des pénalités associées.

5. Il résulte de l'instruction qu'aux termes d'une mise en demeure adressée le 17 mai 2021 la société requérante a été informée que les A affectées des mêmes non-conformités que celles antérieurement relevées seraient systématiquement refusées. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que le département aurait signifié une non-validation des études remises par la société Loiret Fibre antérieurement à la date d'émission de cette mise en demeure. Par suite, les A remises antérieurement à cette date, et notamment au jalon du 4 mars 2021, doivent être regardées comme remises en conformité avec le contenu attendu et dans le respect des règles d'ingénierie. Dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que la pénalité infligée sur le fondement de l'article 37. A1 de la DSP relative à la période antérieure au 17 mai 2021 ne pouvait lui être appliquée concernant ces A, dont il résulte de l'instruction que le nombre de ces A s'élève à 45. Par suite, l'avis des sommes à payer émis le 22 février 2022 doit être, dans cette mesure, annulé et il y a lieu de décharger la société Loiret Fibre de son obligation de payer la somme de 112 500 euros correspondant à 10 semaines de pénalités à 250 euros pour chacune de ces 45 A.

6. En troisième lieu, s'agissant des pénalités infligées sur le fondement de l'article 37. B1 de la DSP et l'article 37. C4 de la DSP, la société requérante soutient que ces pénalités respectivement motivées par le non-respect des calendriers de construction et de mise en service des lignes FttH (" Fiber to the home ") et par le non-respect de la complétude du réseau de premier établissement sur une commune prioritaire ne sont pas applicables dès lors qu'elle n'est pas responsable de l'inexécution contractuelle qui lui est reprochée. Elle doit être regardée comme se prévalant ainsi des stipulations de l'article 45 de la DSP qui érige le fait d'un tiers en cause exonératoire de responsabilité sous réserve que l'événement " s'il n'était pas totalement imprévisible, n'était pas raisonnablement prévisible eu égard à sa durée, sa récurrence, son intensité ou ses conséquences sur le projet " et qu'il ne corresponde pas à un retard dû aux prestataires et subdélégataire du délégataire, à la condition que le délégataire démontre " avoir fait toute diligence auprès du tiers en vue d'éviter ou limiter les retards, notamment au regard de la méthodologie de réalisation des études relatives au réseau figurant en annexe 3 " et démontre également " le lien direct entre d'une part le fait (ou l'inaction) du tiers, et, d'autre part, le retard subi ". Elle indique que le retard dans la remise et l'activation du réseau d'une part et le retard dans le respect du déploiement du Réseau de premier établissement sur les communes prioritaires d'autre part, ne lui sont pas imputables car son réseau actif se compose de 8 boucles de collecte dont 5 passent par le Nœud de Raccordement Optique (NRO) situé sur la commune de Jargeau et l'implantation de ce NRO a pris du retard en raison uniquement de tergiversations de la commune et du département quant au choix du terrain d'implantation, et qu'alors qu'elle-même avait réalisé les démarches nécessaires en temps et en heure, ce n'est que le 15 septembre 2021 que la commune a finalement validé la déclaration préalable autorisant l'implantation du NRO, sur un terrain dont le département est propriétaire, et ce alors que les premières prises devaient être activées dès le 5 juin 2021. Elle soutient également qu'elle a en outre depuis la pose du NRO, le 27 octobre 2021, également été confrontée à des difficultés avec la société Enedis qui a mis du temps à autoriser le raccordement du NRO au réseau électrique, la contraignant même à recourir à son propre générateur électrique afin d'assurer les travaux d'activation du NRO, ledit raccordement n'ayant pu être effectué qu'à compter du 12 janvier 2022 en raison des travaux de génie civil qu'Enedis devait réaliser pour arriver jusqu'au NRO, ce qui a donc très fortement impacté l'activation des prises.

7. Toutefois, d'une part, le département du Loiret soutient sans contredit sérieux que les difficultés rencontrées pour l'implantation d'un NRO restaient communes et fréquentes dans les déploiements de ce type de projet et par suite normalement prévisibles, de même que s'agissant des délais d'obtention des autorisations de raccordement au réseau. D'autre part, la requérante n'établit pas qu'elle aurait engagé des diligences particulières auprès des tiers intéressés en vue de limiter les retards constatés, les seuls courriers produits faisant état de remises de documents sur demande préalable. Enfin, alors que le projet initial prévoyait le déploiement de 51 NRO, la société Loiret Fibre n'établit pas l'existence d'un lien direct entre le défaut de mise en service du NRO de Jargeau et le retard accumulé sur les 40 communes prioritaires réparties sur l'ensemble du territoire concerné. Par suite, il résulte de l'instruction qu'aucune des conditions posées par les stipulations précitées de l'article 45 ne sont satisfaites. Dès lors, le moyen tiré du caractère infondé des pénalités susvisées doit être écarté.

8. En quatrième lieu, s'agissant des pénalités infligées sur le fondement de l'article 37. I4 de l'avenant à la DSP motivées par le non-respect des délais de fourniture et de renouvellement des attestations d'assurance la société requérante soutient qu'elles sont illégales dès lors qu'elles s'appuient sur un défaut de fourniture d'une assurance " dommages aux biens " et " tous risques chantiers " alors que la première ne pourrait selon elle n'être souscrite qu'après réception de l'ouvrage et que la seconde n'a pas lieu d'être souscrite lorsque le sous-traitant a déjà souscrit cette police d'assurance. Toutefois, aux termes de l'article 32, la DSP prévoit que le délégataire s'engage à souscrire auprès d'une compagnie d'assurance : une assurance de responsabilité civile, une assurance dommages aux biens et une assurance tous risques chantiers, lorsque son sous-traitant n'est pas couvert à ce titre. L'annexe 10 à la convention mentionne quant à elle que l'assurance doit être fournie dans un délai de trois mois à compter de la notification de la convention et chaque année quinze jours avant la date anniversaire de chaque contrat d'assurance et sur demande du délégant. Il résulte de ces stipulations que le délégant était en droit d'appliquer la pénalité litigieuse en l'absence de fourniture de l'assurance dommage aux biens à l'expiration d'un délai de trois mois suivant la date de notification de la convention intervenue elle-même le 6 mars 2020, à l'exclusion de tout autre séquençage, les dispositions de l'article L. 121-3 du code des assurances n'y faisant aucunement obstacle. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la pénalité résultant du défaut de fourniture de l'assurance tous risques chantiers, est fondée à bon droit sur le défaut de production par la société Loiret Fibre d'une attestation d'assurance de son sous-traitant le garantissant à ce titre.

Sur la régularité du titre en litige :

9. En premier lieu, aux termes de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : " () 4° Quelle que soit sa forme, une ampliation du titre de recettes individuel ou de l'extrait du titre de recettes collectif est adressée au redevable ()/ En application de l'article L. 111-2 du code des relations entre le public et l'administration, le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l'a émis ainsi que les voies et délais de recours./ Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation () ". Il résulte de ces dispositions d'une part, que le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif doivent mentionner les noms, prénoms et qualité de l'auteur de cette décision, au sens des dispositions de l'article L. 212-1 du code des relations entre l'administration et le public, de même, par voie de conséquence, que l'ampliation adressée au redevable, et d'autre part, qu'il appartient à l'autorité administrative de justifier en cas de contestation que le bordereau de titre de recettes comporte la signature de cet auteur.

10. L'avis des sommes à payer faisant état du titre de recette n° 001369, bordereau n° 0075, émis le 22 février 2022, par le département du Loiret à l'encontre de la société requérante mentionne qu'il est émis et rendu exécutoire pour le président du conseil départemental du Loiret par M. B C, responsable du service Budget et Prospective du département du Loiret, ayant régulièrement reçu délégation de signature du président du conseil départemental du Loiret par arrêté du 12 janvier 2021et n'est pas signé.

11. Le département du Loiret a produit au soutien de son mémoire en défense la version dématérialisée du bordereau des titres de recettes extraite du logiciel Hélios comportant la mention de la signature électronique par M. B C, responsable du service budget et prospective

du département du Loiret, ainsi que la délégation consentie à celui-ci à cette fin le 12 janvier 2021, affichée le 15 suivant. Par suite, le titre exécutoire attaqué est conforme aux dispositions précitées de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales. Si la société Loiret Fibre conteste la validité du protocole technique utilisé pour procéder à cette signature électronique, elle n'apporte aucun élément précis et circonstancié à l'appui de ses allégations, notamment au regard des dispositions de l'arrêté du 27 juin 2007 portant application de l'article D. 1617-23 du code général des collectivités territoriales relatif à la dématérialisation des opérations en comptabilité publique. Par suite, le moyen doit être écarté.

12. En second lieu, aux termes des dispositions de l'article 24 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrer indique les bases de la liquidation ". La société Loiret Fibre soutient que le titre attaqué est insuffisamment motivé en fait en méconnaissance de ces dispositions en ce qu'il omet de préciser les bases et les éléments de calcul justifiant le montant réclamé. Toutefois, cette obligation de motivation peut être satisfaite dans le titre lui-même ou par référence précise à un document joint à ce titre ou précédemment adressé au débiteur. Or, il résulte de l'instruction d'une part que l'avis de sommes à payer en litige, en date du 22 février 2022 a été émis postérieurement au courrier du 18 janvier 2022 dont la société Loiret Fibre ne dénie pas avoir été préalablement rendue destinataire, d'autre part que ledit courrier comporte le détail des bases de liquidation sur lesquelles se fonde le recouvrement des sommes en litige, distinguant avec précision la nature des pénalités infligées, leur fondement et leur objet, la période à laquelle elles se rapportent, leur modalité de calcul et leur montant. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation doit être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède, et notamment du point 5, que l'avis des sommes à payer faisant état du titre de recette n° 001369, bordereau n° 0075, émis le 22 février 2022 doit être annulé en tant qu'il excède la somme de 3 485 675 euros et que, par suite, il y a lieu de décharger, par voie de conséquence, la société Loiret Fibre de son obligation de payer le surplus de la somme visée par le titre, soit la somme de 112 500 euros.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société requérante, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société requérante présentées au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : L'avis de sommes à payer faisant état du titre de recette n° 001369, bordereau n° 0075, émis le 22 février 2022 par le département du Loiret est annulé en tant qu'il excède la somme de 3 485 675 euros.

Article 2 : La société Loiret Fibre est déchargée de l'obligation de payer la somme de 112 500 euros.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par le département du Loiret au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Loiret Fibre et au département du Loiret.

Délibéré après l'audience du 18 mars 2025, à laquelle siégeaient :

Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente,

Mme Keiflin, première conseillère,

M. Garros, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 juin 2025.

La présidente-rapporteure,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

L'assesseure la plus ancienne,

Laura KEIFLIN

La greffière,

Sarah LEROY

La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.