Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2304459

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 novembre 2023 et le 1er décembre 2023, la société Charron Peintures, représentée par Me Fortat, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'enjoindre à Val Touraine Habitat, sous astreinte journalière de 100 euros, de communiquer dans le délai de 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir des informations visées par l'article R. 2181-3 du code de la commande publique, les motifs de rejet de son offre et les motifs ayant conduit au choix de l'offre de l'attributaire s'agissant du marché de travaux à bons de commandes pour l'entretien et des petites réparations pour les années 2024 à 2027 du patrimoine de Val Touraine Habitat, concernant le lot 7 Revêtements de sols souples - Agence Chinon, secteur 1 ;

2°) d'annuler la procédure de passation de ce marché de travaux ;

3°) de mettre à la charge de Val Touraine Habitat la somme de 1 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- Val Touraine Habitat a engagé une consultation pour un marché de travaux à bons de commandes pour l'entretien de son patrimoine et des petites réparations pour les années 2024 à 2027 ; ce marché a été passé sous la forme d'une procédure formalisée avec appel d'offres ouvert ; elle a soumissionné, pour le lot 7 Revêtements de sols souples - Agence Chinon, secteur 1 ; elle a été informée du rejet de son offre par lettre du 26 octobre 2023 ; cette décision précise seulement que le marché a été attribué pour un montant annuel estimé et ne mentionne que le nom de l'attributaire et le montant annuel du marché ; par LRAR en date du 2 novembre 2023, adressée en copie par mail, elle a, par conséquent sollicité la communication des motifs du rejet de son offre et de ceux qui ont conduit au choix de l'offre retenue et la communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue ; cette demande est restée sans réponse ;

- la procédure de passation méconnait l'article R. 2181-3 du code de la commande publique qui constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et il appartient dès lors au juge des référés précontractuels, d'ordonner la communication des motifs dans un délai qu'il fixe et de juger que la passation du marché sera suspendue jusqu'à l'expiration d'un délai qu'il fixe à compter de la communication des motifs ;

- le règlement de la consultation constitue l'unique document fixant les règles de la consultation et, en particulier, les modalités d'appréciation des candidatures et des offres par des critères et, le cas échéant, des sous-critères doublés d'une pondération ; il fixe ainsi les règles du jeu s'agissant à la fois du déroulement de la consultation, du contenu et de la présentation formelle des dossiers de candidature et d'offre des candidats et doit être dénué de toute ambiguïté et être le plus précis possible, à la fois sur la présentation formelle et le fond des dossiers de candidature et d'offre dans le cadre de l'obligation de transparence incombant à l'acheteur, dans le cadre de la consultation, tel que rappelée par l'article L. 3 du code de la commande publique ; toute imprécision ou ambiguïté du règlement de la consultation, susceptible d'induire en erreur les soumissionnaires constitue par conséquent un manquement lésant lesdits soumissionnaires et entachant d'illégalité la procédure de passation ;

- si l'article 3.3.2 du règlement de la consultation indique que le dossier des candidats, s'agissant des " pièces de l'offre " doit comporter : " Un mémoire de 12 pages maximum répondant au cadre du mémoire technique ", il ne fait nullement obligation aux candidats de se conformer littéralement au chapitrage dudit cadre, mais bien seulement d'apporter une réponse technique aux critères par ailleurs repris, pour ce qui concerne les sous-critères de la valeur technique, dans le cadre de mémoire technique ; ce n'est que s'agissant de l'acte d'engagement et du BPU que le règlement de la consultation exige qu'ils soient " complétés " ; son mémoire technique répond en tous points au règlement de la consultation ;

- si une reprise littérale du cadre du mémoire technique par les soumissionnaires était attendue, cela révèle que l'article 3.3.2 du règlement de la consultation est imprécis et ambigu, ce qui constitue un manquement de Val Touraine Habitat à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi qu'à son obligation de transparence, dans la conduite de la procédure ;

- cette imprécision du règlement de la consultation l'a directement lésée puisqu'elle a eu pour conséquence l'élimination de son offre comme irrégulière ;

- la circonstance que son offre ait été éliminée comme irrégulière ne s'oppose pas à ce qu'elle soit fondée à dénoncer ce manquement, puisque c'est bien de cette imprécision du règlement de la consultation que résulte l'irrégularité de son offre opposée en défense.

Par des mémoires en défense enregistrés le 22 novembre 2023 et le 4 décembre 2023, Val Touraine Habitat, représenté par Me Bosquet, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'article 3.3.2 du règlement de la consultation prévoyait que, s'agissant de la présentation de l'offre, les candidats devaient produire les pièces suivantes : - L'acte d'engagement (A.E.) complété, daté et signé ; - Le bordereau de prix unitaire complété sous format Excel et sa copie sous format pdf ; - un mémoire de 12 pages maximum répondant au cadre de mémoire technique et le dossier de consultation des entreprises prévoyait un cadre de mémoire technique que les candidats devaient scrupuleusement respecter afin de faciliter l'analyse des offres et leur comparaison en précisant que " Le cadre de réponse du mémoire technique est obligatoire, toutes les informations sollicitées devront être reportées dans le mémoire technique du candidat, aucune pièce annexe ne sera analysée " et prévoyait également un chapitrage précis qui devait être repris par le candidat, avec un nombre limité de pages pour chaque chapitre ;

- le moyen unique tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'a pas répondu à la communication des motifs du rejet de son offre en application de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique doit être écarté car les exigences de communication satisfaites par le détail de la notation de son offre, le nom du candidat retenu, le montant de son offre et les notes qui lui ont été attribuées ne sont obligatoires que si l'offre du candidat n'était pas irrégulière, inacceptable ou inappropriée, ce qui est le cas en l'espèce dès lors que le non-respect des exigences du règlement de consultation rend irrégulière l'offre de la société requérante ;

- en tout état de cause il communique les notes obtenues par la société attributaire du lot 7 Revêtements de sols souples - Agence Chinon, secteur 1, la société Boutet, qui a obtenu les notes suivantes : / - Prix : 36, 98 points / - Valeur technique : 46 points ' Equipe dédiée : 12 points / ' Organisation, méthodologie mise en place pour réussir l'exécution de l'accord-cadre : 20 points / ' Présentation des moyens matériels : 7 points / ' Prise en compte du développement durable : 7 points / Total des points : 82,98 points ;

- c'est à bon droit que l'offre a été jugée irrégulière car la société requérante n'a pas respecté la forme imposée par le règlement de la consultation ;

- les exigences de présentation du mémoire technique étaient parfaitement claires et résultaient du cadre du mémoire technique produit avec les autres documents de la consultation ; ces exigences impératives de forme ont été posées afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier avec le plus de rigueur possible les offres entre elles sachant que la procédure comprenait de nombreux lots - 121 lots regroupés en 18 familles de prestations (corps d'états techniques) - et le nombre potentiellement nombreux de candidats a incité le pouvoir adjudicateur à demander aux candidats de " normer " leur mémoire technique pour faciliter le travail d'analyse des offres et minimiser le risque d'erreur ;

- la société évincée n'a respecté aucune des exigences pourtant parfaitement claires imposées par le règlement de la consultation ; l'article 3.3.2 du règlement de la consultation relatif aux pièces de l'offre prévoyait la production obligatoire d'un " mémoire technique de 12 pages maximum répondant au cadre de mémoire technique " ; ainsi le respect du nombre de pages étant un impératif souligné en gras et le candidat devait donc respecter impérativement le nombre de pages par chapitre et le mémoire technique devait reprendre 4 intitulés de chapitre : " Chapitre 1 - (noté sur 13 points) : Présentation de l'équipe dédiée / - Organigramme, / - Présentation de l'équipe d'intervention dédiée et qualification, y compris encadrement / - Formation du personnel. Le chapitre 1 sera développé sur 3 pages maximum (format A4). : Chapitre 2 - (noté sur 25 points) : Organisation, méthodologie mise en place pour réussir l'exécution de l'accord-cadre / - Mode de suivi administratif des commandes/devis (vérification du respect des délais) / - Mode de suivi technique des interventions. / - Suivi qualité des interventions. Le chapitre 2 sera développé sur 4 pages maximum (format A4). / Chapitre 3 (noté sur 7 points) : Présentation des moyens matériels. / - Description du matériel mis à disposition pour les interventions, / - Organisation des locaux et stockages. Le chapitre 3 sera développé sur 2 pages maximum (format A4). / Chapitre 4 (noté sur 15 points) : Prise en compte du développement durable / - Actions à caractère environnementale, la gestion raisonnée des ressources, le recyclage et le réemploi des matériaux. / - Actions volontaire menées en matière d'insertion (au-delà des obligations fixées au présent Accord-Cadre " ; la requérante a produit un mémoire technique de 5 pages identique pour tous les lots pour lesquels elle a soumissionné, qui ne reprenait pas le chapitrage et les informations demandées dans le cadre de mémoire technique ; ce mémoire technique de 5 pages était ainsi chapitré : " Sommaire : / 1. Profil général de l'entreprise : / 1.1 Historique / 1.2 Expérience et savoir-faire / 1.3 Evolution chiffres d'affaires / 2. Déroulement du chantier : / 2.1 Engagement de l'entreprise sur le planning / 2.2 Méthodologie / 2.3 Organisation et logistique de réalisation / 2.4 Moyens humains détaillés / 2.5 Moyens matériels / 2.6 Mesures et hygiène / 3. Notre démarche Q.S.E : / 3.1 Environnement / 3.2 Qualification et formation / 3.3 R.S.E " ; ainsi elle n'a pas respecté le chapitrage prévu puisque son mémoire technique comprenait 3 chapitres au lieu de 4 et ne reprenait pas les mêmes intitulés et elle n'a repris, entre autres, aucune mention concernant l'équipe dédiée, en ne produisant notamment aucun élément concernant la présentation de l'équipe d'intervention dédiée ni aucun organigramme et elle n'a donc pas produit les éléments demandés dans le cadre de mémoire technique ; de plus, elle a produit une annexe au cadre de mémoire technique de 59 pages alors que le règlement de la consultation qui indiquait que " toutes les informations sollicitées devront être reportées dans le mémoire technique du candidat " et que " aucune pièce annexe ne sera analysée " ; au surplus, le mémoire technique et l'annexe audit mémoire de la société comptabilisait 64 pages alors que le cadre de mémoire technique indiquait un maximum de 15 pages ;

- le respect du chapitrage et des intitulés était un impératif si évident qu'il n'a suscité aucune difficulté pour les autres candidats et ces règles de présentation étaient dénuées de toute ambiguïté ou d'imprécision ; les candidats n'ont d'ailleurs pas posé de question, hormis une, relative au fait de savoir si la page de garde du mémoire technique était comptabilisée pour le décompte du nombre de pages et la réponse à cette question a été communiquée à l'ensemble des candidats ;

- il n'appartenait pas au pouvoir adjudicateur de " reconstituer l'offre " de la société évincée en y intégrant son " annexe du mémoire technique " qui était un document interdit par le cadre de mémoire technique, sauf à rompre l'égalité de traitement des candidats qui étaient tous soumis aux mêmes exigences de présentation.

La procédure a été communiquée aux sociétés Boutet et Chudeau qui n'ont pas produit d'observations.

Vu :

- la lettre du 26 octobre 2023 informant la société requérante que son offre n'était pas retenue et que le lot en litige a été attribué aux sociétés Boutet et Chudeau ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 4 décembre 2023, après le rapport, ont été entendues :

- les observations de Me Fortat, représentant la société Charron peintures, qui a conclu aux mêmes fins par les mêmes moyens et souligné qu'il lui a été indiqué dans un premier temps que son offre n'était pas retenue car moins-disante techniquement et que l'irrégularité de son offre n'est invoquée qu'en cours d'instance, que Val Touraine Habitat ne peut lui opposer un argument purement procédural pour justifier sa mise à l'écart, que la demande d'informations qu'elle a formée reste légitime quand bien même son offre serait irrégulière, cette circonstance étant sans incidence sur l'opérance de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique, qu'elle a respecté les critères du règlement de consultation en produisant un mémoire technique et que le règlement de consultation n'exigeait pas que celui-ci prenne nécessairement la forme du mémoire technique annexé complété, que si une telle obligation existait, elle révèle un manquement aux obligations de transparence des procédures, qu'en tout état de cause les pages considérées comme surnuméraires dans son offre sont relatives à des éléments de présentation de ses capacités et s'il est indiqué que tout ce qui sera produit en plus ne sera pas analysé, cela ne signifie pas qu'une production surnuméraire entraine l'irrégularité de l'offre, qu'elle reste dans l'ignorance des motifs de l'attribution de l'offre à la société attributaire et que son offre répond à toutes les exigences techniques ;

- et les observations de Me Mounier, représentant Val Touraine Habitat, qui a persisté dans ses écritures aux fins de rejet et souligné qu'en qualité de pouvoir adjudicateur il est tenu de respecter les règles de consultation qu'il a fixées sauf à méconnaitre le principe d'égalité de traitement des candidats, que l'article 3.1 du règlement de consultation mentionne expressément l'exigence de respecter le cadre du mémoire technique qui n'est pas une contrainte mais une aide pour structurer la réponse et en permettre l'analyse comparée, que ce cadre, obligatoire, n'a posé aucune difficulté aux autres candidats et qu'aucune question n'a été posée en cours de procédure sur ce point, que la requérante n'a pas pris la mesure de cette obligation ce qui rend son offre irrégulière et que le principe de transparence des procédures a été respecté ;

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions aux fins d'injonction de communication et d'annulation :

1. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. " et aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

2. Ces dispositions ont notamment pour objet de permettre à la société évincée de contester le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé pré-contractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

3. Il est constant que la société requérante a été informée par lettre du 26 octobre 2023 que son offre n'était pas retenue pour le lot 7 - Revêtements de sols souples - Agence Chinon de l'accord cadre à bons de commande pour les travaux d'entretien du patrimoine de Val Touraine Habitat et que ce marché est attribué, s'agissant du secteur 1, à la société Boutet pour un montant annuel estimé de 77 639, 60 euros HT et, s'agissant du secteur 2, à la société Chudeau pour un montant annuel estimé de 82 322, 91 euros HT et qu'elle a, le 2 novembre 2023, demandé la communication des motifs du rejet de son offre et de ceux qui ont conduit au choix de l'offre retenue, ainsi que la communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue.

4. Il résulte de l'instruction que si la demande de communication de motifs en date du 2 novembre 2023 est restée sans réponse, Val Touraine Habitat a, aux termes de son mémoire en défense enregistré le 22 novembre 2023, d'une part indiqué que la société Boutet, attributaire du lot en litige " a obtenu les notes suivantes : - Prix : 36, 98 points / - Valeur technique : 46 points " en précisant que cette note est ainsi décomposée : " ' Equipe dédiée : 12 points ' Organisation, méthodologie mise en place pour réussir l'exécution de l'accord-cadre : 20 points ' Présentation des moyens matériels : 7 points ' Prise en compte du développement durable : 7 points " et que le total des points était de 82,98, d'autre part que l'offre de la société requérante a été rejetée comme irrégulière. Ces informations, qui répondent aux prescriptions de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique et, en tout état de cause, l'offre de la société requérante ayant été rejetée comme irrégulière, à celles de l'article R. 2181-4 du même code, ont permis à celle-ci de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel. Dès lors, d'une part, les conclusions de la requérante aux fins d'injonction de communiquer les informations visées par l'article R. 2181-3 du code de la commande publique ont perdu leur objet, d'autre part, aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre à Val Touraine Habitat.

5. En second lieu, aux termes de l'article 3.3. Présentation du dossier des candidats du règlement de la consultation en litige : " () Les candidats auront à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes, datées et signées par une personne habilitée / 3.3.1 Pièces de la candidature / 3.3.2 pièces de l'offre : - l'acte d'engagement (A.E) complété, daté et signé ; - le bordereau de prix unitaire complété sous format Excel et sa copie sous format pdf ; - un mémoire de 12 pages maximum répondant au cadre de mémoire technique ; () ". Aux termes de l'article 4 Sélection de candidatures et jugements des offres, les critères retenus pour le jugement des offres sont, pour 40 %, le montant de l'offre et, pour 60 %, sa valeur technique, pourcentage " ventilé " en référence au cadre du mémoire technique. Ces stipulations sont, contrairement à ce que soutient la société requérante, dénuées de toute ambiguïté. Dès lors, les moyens tirés de ce que, d'une part, Val Touraine Habitat aurait méconnu le principe de transparence des procédures, d'autre part, la candidature de la requérante aurait été rejetée à tort comme irrégulière, ne peuvent qu'être écartés.

6. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions présentées par la société Charron peintures à fin d'injonction de communication et que ses conclusions aux fins d'annulation doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que Val Touraine Habitat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société requérante une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Charron peintures une somme de 800 euros à verser à Val Touraine Habitat en application des dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions présentées par la société Charron peintures à fin d'injonction de communication.

Article 2r : Le surplus des conclusions de la requête de la société Charron peintures est rejeté.

Article 3r : La société Charron peintures versera à Val Touraine Habitat la somme de 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Charron peintures, à Val Touraine Habitat et aux sociétés Boutet et Chudeau.

Fait à Orléans, le 8 décembre 2023.

La juge des référés,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La République mande et ordonne au préfet d'Indre-et-Loire en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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