Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2400395

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 janvier 2024 et le 14 février 2024, la société Génie civil bâtiment du centre (GBC), représentée par Me Couette, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler l'ensemble des décisions se rapportant à la procédure de consultation portant sur l'attribution du lot 2 " gros œuvre " de l'opération de réhabilitation du stade nautique de Gien ;

2°) d'enjoindre à la communauté des communes giennoises de lui communiquer les informations manquantes au titre de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, dans son courrier du 22 janvier 2024, y compris les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue, les éléments de comparaison entre les offres et les explications sur les notes et écarts constatés et de reprendre la procédure de consultation en litige dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

3°) de mettre à la charge de la communauté des communes giennoises et de la société Etablissements Pierre Revil une somme de 3 000 euros chacune en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique ont été méconnues car il manque dans la notification du rejet de son offre les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue, les éléments de comparaison entre les offres et surtout les explications sur les notes et écarts constatés ; elle ignore en particulier si l'attributaire a effectué la visite obligatoire ; elle a obtenu une note de 80 sur 100 (note pondérée de 20/25) au titre tant du sous-critère " méthodologie d'exécution ", que du sous-critère " fiches matériaux et matériels ", là où l'attributaire a eu les notes maximales, sans que l'on comprenne les motifs de cette différence ; les notes données au titre de l'optimisation des délais, et au prix des prestations, demeurent inexpliquées, tant pour elle que pour l'attributaire, en particulier, s'agissant de la notation de la " PSE " dite " variante en paroi micro berlinoise " ; par ailleurs, la notation de l'" optimisation des délais " interroge alors que l'article 5 de l'acte d'engagement prévoyait un délai d'exécution défini au CCAP et qui " ne peut en aucun cas être modifié " et qu'ainsi l'optimisation ne pouvait porter que sur le détail de l'organisation matérielle mise en œuvre ; ni l'extrait du rapport d'analyse des offres produit à l'instance, ni les écritures en défense ne comportent les caractéristiques de l'offre retenue au titre du sous-critère 1.4 " appréciation sur l'optimisation des délais " ; de même, il n'est pas précisé en quoi la méthodologie d'exécution proposée par l'attributaire pressenti répondrait davantage aux attentes alors que dans l'extrait du rapport d'analyse des offres produit, il est seulement question de la présentation de cette méthodologie mais pas de sa pertinence, et il n'est donc pas possible de savoir pourquoi l'attributaire pressenti a obtenu cinq points de plus qu'elle au titre de l'" appréciation sur la méthodologie d'exécution " ; il est également relevé, au titre de l'appréciation sur les fiches matériaux et matériels, qu'elle a produites qu'il " manque () quelques fiches notamment pour la variante ", mais il n'est pas précisé quelles sont celles qui manquent et par suite elle n'est pas mise en mesure de contester utilement la dégradation de sa note de cinq points à ce titre ;

- le principe d'égalité de traitement des candidats a été méconnu car le barème de notation des offres a été mis en œuvre de façon discriminatoire car d'une part, elle a obtenu une note de 80 sur 100 (note pondérée de 20/25) au titre tant du sous-critère " méthodologie d'exécution " que du sous-critère " fiches matériaux et matériels " et la collectivité ne justifie pas de l'appréciation qui l'a conduite à attribuer la note maximale sur ces deux items à l'attributaire, d'autre part qu'il n'est pas possible de savoir pourquoi les offres ont été jugées équivalentes s'agissant de l'" optimisation des délais " et qu'à ce titre, il est fait référence à une " analyse initiale ", qui " reste inchangée ", pour le seul attributaire pressenti ;

- le principe de transparence a été méconnu car il est précisé que c'est l'offre de base de la société Etablissements Pierre Revil qui a été retenue alors que l'extrait du rapport d'analyse des offres produit comporte une analyse des " variantes " ;

- son offre a été dénaturée à plusieurs titres, ainsi que l'extrait du rapport d'analyse des offres produit le confirme :

* elle a obtenu une note de 80 sur 100 (note pondérée de 20/25) au titre tant du sous-critère " méthodologie d'exécution ", que du sous-critère " fiches matériaux et matériels " et une note de 60/100 (note pondérée de 15/25) au titre de l'optimisation des délais alors qu'elle avait remis avec sa dernière offre 48 fiches techniques, une présentation exhaustive de la documentation technique relative aux fondations spéciales et au mode opératoire associé, des explications dédiées à la méthodologie d'exécution des ouvrages constitués de la casquette découpée en alignement de la façade, de la cour anglaise, du " quai de Nice ", des plages, et plusieurs plans ainsi que des plans exhaustifs de localisation des pieux et d'installations de chantier, le tout étant explicité dans un mémoire technique dont l'essentiel des développements est consacré à la méthodologie et aux moyens matériels, et qu'aucune des questions qui lui ont été posées lors de la négociation, et par courrier du 2 novembre 2023, ne portait sur la question de la méthodologie ou des fiches matériaux ;

* c'est à tort qu'il est indiqué que ses propositions nécessitent des validations par le bureau de contrôle ; elle s'est bornée à rappeler le rôle du bureau de contrôle lequel n'interfère en rien sur ses méthodes de travail mais apporte un visa sur la conformité et la recevabilité des travaux au travers de l'analyse des plans coffrage et armatures des ouvrages à réaliser ;

* l'affirmation selon laquelle " Le candidat indique néanmoins des hypothèses de méthodologie prises sous réserve de l'existant " ne correspond pas au contenu de son offre ; elle s'est bornée à identifier, dans le plan de localisation des pieux, les pieux qualifiés de " supposés existants " dans le plan coffrage fondations sous-sol N° GO-03 du dossier de consultation des entreprises ;

* c'est à tort qu'il est relevé au titre de l'appréciation sur les fiches matériaux et matériels qu'il " manque () quelques fiches notamment pour les variantes " alors que les fiches techniques des produits pour les variantes sont rigoureusement les mêmes que celles pour la base puisque les produits mis en œuvre sont les mêmes en variante et en base, seules les techniques de mise en œuvre des produits changent entre variante et base ;

* elle avait remis un planning particulièrement détaillé dont rien ne justifie qu'il subisse une note de 15/25, au titre de l'" appréciation sur l'optimisation des délais " alors que les tâches ont été organisées de façon à permettre des interventions simultanées sur plusieurs ouvrages et que, le planning du dossier de consultation des entreprises (DCE) s'étend, pour le lot concerné, sur la période d'octobre 2023 à juillet 2024, soit 10 mois, que compte tenu du retard pris dans l'attribution du marché, les travaux n'ont pas débuté en octobre 2023 et se prolongeront au-delà du mois de juillet 2024 et que le mois d'août 2024 n'est pas travaillé, elle a nécessairement optimisé les délais par rapport au planning du DCE en intégrant le mois d'août 2024 dans son planning, ramenant ainsi la durée des travaux à 8,5 mois, de mars à octobre 2024, au lieu de 10 mois.

* sans ces dénaturations, elle aurait emporté le marché car elle a proposé l'offre la moins-disante ; l'annulation de la procédure s'impose au stade de l'examen des offres.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 février 2024, la communauté de communes giennoises, représentée par Me Hallé, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les articles R. 2181-1 à R. 2181-3 du code de la commande publique n'ont pas été méconnus ; elle a notifié à la société GBC, par courrier du 22 janvier 2024, les notes qu'elle a obtenues pour chacun des critères et sous-critères d'analyse des offres, ainsi que les notes obtenues par l'attributaire, le nom de celui-ci et le montant de son offre et elle communique en outre à l'instance un extrait du rapport d'analyse des offres, exposant les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, les éléments de comparaison entre les offres, ainsi que les explications sur les notes et écarts constatés, le quitus de visite de l'entreprise attributaire, confirmant que celle-ci a effectué la visite obligatoire ; qu'en tout état de cause un manquement à l'obligation d'information prévue par ces dispositions n'est pas, eu égard à sa portée ou au stade de la procédure auquel il se rapporte, susceptible d'avoir lésé la requérante dans l'attribution du marché ;

- il n'y a pas eu de dénaturation de l'offre de la requérante et l'appréciation des mérites respectifs des offres ne relève pas de l'office du juge des référés précontractuels ; au demeurant, il ressort du rapport d'analyse des offres que le planning de la société GBC a bien été pris en considération de même de ses fiches techniques et de même des explications dédiées à la méthodologie d'exécution des ouvrages, qu'il s'agisse des fondations, des installations de chantier, des pieux, etc ;

- le moyen tiré de ce que les barèmes de notation des offres auraient été appliqués de manière discriminatoire, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats n'est assorti d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 février 2024, la société Etablissements Pierre Revil, représentée par Me Courcelles, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a effectué la visite obligatoire ;

- les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu :

- la lettre du 22 janvier 2024 informant la société requérante que son offre n'était pas retenue et que le marché en litige était attribué à la société Etablissements Pierre Revil ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 15 février 2024, après le rapport, ont été entendues :

- les observations de Me Pezin, représentant la société GBC, qui a conclu aux mêmes fins par les mêmes moyens et souligné que l'information donnée au candidat évincé doit être claire et permettre à celui-ci de contester utilement son éviction, et en l'espèce elle demeure insuffisante, que l'extrait du RAO produit concerne l'analyse des variantes alors que c'est l'offre de base qui a été retenue, qu'elle s'est bornée aux termes de son offre à rappeler le rôle d'un bureau de contrôle et à mentionner la localisation des pieux supposé existants dans le plan du DCE, ce qui ne peut justifier une dégradation de sa note technique, que si des fiches avaient été manquantes, son offre aurait été éliminée comme irrégulière, qu'elle a optimisé le planning les travaux devant se dérouler de manière effective sur 8 mois et demi et non 10 mois, que le calage sur le planning du DCE était impossible au regard du retard pris dans la procédure de passation en lien avec la déclaration d'infructuosité précédente, que la méconnaissance du principe de transparence emporte une annulation totale de la procédure de passation ;

- les observations de Me Hallé, représentant la communauté de communes giennoises, qui a persisté dans ses écritures aux fins de rejet, rappelé que la somme de 3 000 euros est demandée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et souligné que le RAO n'a pas en principe à être communiqué, que la requérante critique en réalité l'appréciation des mérites respectifs des offres, qu'en tout état de cause les écarts de notation en litige sont justifiés, que la requérante n'a pas communiqué son devis aux termes duquel est mentionné une obligation de validation par un bureau de contrôle, qu'il appartient à la requérante d'apporter la preuve qu'aucune fiche ne manquait, ce qu'elle ne fait pas, que le planning prévu au DCE était de 155 jours soit 8 mois et que l'offre de GBC prévoyait selon elle, un délai d'exécution de 8 mois et demi, ce qui est donc encore trop long ;

- et les observations de Me Courcelles, représentant la société Etablissements Pierre Revil, qui a persisté dans ses écritures aux fins de rejet et souligné que le mieux-disant n'est pas le moins-disant.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions à fin d'annulation et d'injonction :

1. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () ; : 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

2. Il résulte de l'instruction que par un courrier en date du 22 janvier 2024, la société requérante a été informée du rejet de son offre, présentée pour l'attribution du lot n°2 " Gros œuvre " du marché public de travaux de réhabilitation du stade nautique de Gien, classée en seconde position avec la note de 88/100, du détail de ses notes pour chacun des critères et sous-critères et de ce que ce lot était attribué à la société Etablissement Pierre Revil qui a obtenu la note de 91/100 pour un montant de 2 809 772,77 euros HT, l'offre retenue étant l'offre de base, ainsi que du détail des notes de celui-ci pour chacun des critères et sous-critères, et qu'elle a par courrier du 30 janvier 2024 demandé la communication d'informations complémentaires et présenté le même jour la présente requête. En cours d'instance, la communauté de communes giennoises a produit l'extrait du rapport d'analyse des offres relatif à l'analyse du critère des offres faisant apparaître les appréciations littérales justifiant les notes attribuées pour chacun des sous-critère à chacune des deux sociétés candidates et par suite le motif du choix de l'offre retenue, comme la mieux disante, l'analyse produite étant contrairement à ce que soutient la requérante relative à l'offre de base effectivement retenue. Dès lors, et quand bien même cet extrait du rapport d'analyse des offres a été communiqué le 12 février 2024, la société requérante, qui au demeurant a produit un mémoire le 14 février 2024, a été mise à même de contester utilement les motifs du rejet de son offre. Par suite le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté.

3. En second lieu, aux termes de l'article 8.2 du règlement de consultation du marché en litige les critères retenus pour le jugement des offres étaient la " Valeur technique " pondérée à hauteur de 60 % et le " Prix des prestations " à hauteur de 40 %, le critère " valeur technique " étant décomposé en 4 sous-critères, chacun pondéré à hauteur de 25%, la " Méthodologie d'exécution " les " Moyens humains et matériels ", les " Fiches matériaux et matériels " et l' " Optimisation des délais ", le règlement précisant que le critère " valeur technique " serait notamment apprécié au regard du mémoire technique fourni par le candidat mentionnant ces 4 points, que les candidats qui n'auront pas effectué la visite obligatoire pour les lots concernés verront leur note technique sur la méthodologie diminuée de 5 %.

4. D'une part, il résulte de l'instruction que la société attributaire a effectué le 3 octobre 2023 la visite sur site obligatoire prévue par l'article 6.3 du règlement de consultation. D'autre part, contrairement à ce que soutient la requérante, il ne résulte pas de l'instruction que la communauté des communes giennoises a entaché son appréciation de la valeur technique de l'offre de la requérante d'une quelconque dénaturation, ni que l'appréciation des mérites respectifs des offres, qui par elle-même ne relève pas de l'office du juge des référés précontractuels, ne s'est pas effectuée dans le respect des principes généraux de la commande publique, et notamment des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

5. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner la communication d'informations complémentaires, que les conclusions de la société GBC tendant à l'annulation de la procédure de passation en litige doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la communauté des communes giennoises et la société Etablissements Pierre Revil, qui n'ont pas la qualité de partie perdante, versent à la société requérante une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

7. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 000 euros à verser à la communauté des communes giennoises et à la société Etablissements Pierre Revil chacune en application de ces dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société GBC est rejetée.

Article 2 : La société GBC versera à la communauté des communes giennoises et à la société Etablissements Pierre Revil la somme de 1 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Génie civil bâtiment du centre (GBC), à la communauté des communes giennoises et à la société Etablissements Pierre Revil.

Fait à Orléans, le 19 février 2024.

La juge des référés,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 2700395