Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2404842

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 16 novembre 2024 et le 4 décembre 2024, la société Evènementiel Technique Catering, représentée par Me Heam, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision notifiée par le maire de la commune d'Orléans le 7 novembre 2024 de rejet de son offre pour le marché de conception, scénographie, direction artistique et réalisation technique des éditions 2025 et 2027 du Festival de Loire ainsi que la délibération du conseil municipal du 13 novembre 2024 ayant attribué ce marché au groupement 1.618/JBL Sonorisation, ensemble la procédure de passation du marché, à défaut de suspendre la procédure de passation dudit contrat entre la commune et le groupement 1.618/JBL Sonorisation ;

2°) d'enjoindre à la commune d'Orléans de reprendre la procédure à compter de la phase de publicité ou au stade de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Orléans la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens, au nombre desquels figurent les droits de plaidoirie, à hauteur de 13 euros.

Elle soutient que :

- elle avait remporté le marché pour les festivals de Loire des années 2021 et 2023, de sorte que ses capacités financières et techniques avaient déjà été démontrées et reconnues par la commune ; elle a répondu à l'appel d'offre par candidature régulière et a déposé une offre de

prestation pour un montant total de 2 134 785.58 euros HT soit de 2 266 566.84 euros TTC ; par mail du 14 novembre 2024, elle a demandé à la commune la communication des éléments essentiels ayant motivé son choix ;

- le rejet de son offre est entaché d'une insuffisance de motivation car il doit s'accompagner des notes attribuées à l'offre du candidat évincé ainsi qu'à celle de l'offre retenue pour chaque critère en application des articles R.2381-1 à R.2181-3 du code de la commande publique or la commune s'est contentée d'indiquer que l'offre économiquement la plus avantageuse était celle du groupement 1.618/JBL Sonorisation et cette motivation ne saurait suffire à satisfaire à l'obligation de publicité et transparence requise dès lors que d'autres critères de sélection que le prix sont retenus ;

- la commune d'Orléans lui a notifié le rejet de son offre le 7 novembre 2024 avant la validation par le conseil municipal du 13 novembre 2024 de l'offre retenue par la commission d'appel d'offre ;

- la commune d'Orléans, en retenant l'offre du groupement société 1.618/ JBL Sonorisation alors que la société 1.618 n'a que quelque mois d'existence et que son gérant n'était pas encore sorti de la société ETC dans laquelle il est resté 15 ans, a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation sur la valeur technique et financière de l'offre dudit groupement et commis des manquements graves aux règles d'égalité et de transparence imposés par le code de la commande publique dès lors que la société 1.618 a nécessairement utilisé des éléments de références propres à la société ETC pour justifier de ses compétences, le président de la première faisant toujours partie du capital social de la seconde au mois de juillet 2024 et ce alors que le pouvoir adjudicateur doit prendre les mesures permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d'intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d'éviter toute distorsion de concurrence et d'assurer l'égalité de traitement des opérateurs économiques et doit prendre les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure d'un opérateur économique, qui aurait eu accès à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires ; en l'espèce, la société 1.618 a pu aisément adapter sa propre offre, que ce soit en terme technique ou financier, en fonction de celle de son seul et unique concurrent et sa candidature n'aurait pas dû en tant que telle être acceptée ; en outre la société JBL Sonorisation, qui était un partenaire habituel de la société ETC, a fait un devis à cette dernière le 18 juillet 2024, s'octroyant également des informations privilégiées sur la proposition de celle-ci ;

- rien ne permettait à la commune d'Orléans d'apprécier, au regard des éléments communiqués par la société 1,618, à savoir une absence de bilan et d'existence sociale et une expérience parasitée totalement à son concurrent direct de la qualité et du sérieux de cette société à mener à bien un marché de plus de 2 millions d'euros ; si le code de la commande publique autorise la complémentarité de compétence, il ne prévoit pas qu'une société d'un groupement puisse pallier la carence financière d'une autre, tout au moins sans être capable de le remplacer dans son champ de compétence et en l'espèce, la société 1.618 n'a pas pu produire d'éléments de garanties financières approprié à un tel marché dans le cadre duquel il n'est pas établi qu'il y a une solidarité financière entre les membres du groupement ; alors que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché publics et que l'absence de contrôle de ces garanties rend la procédure irrégulière, la commune d'Orléans a commis une erreur manifeste d'appréciation en acceptant d'une part la candidature de ce groupement, et d'autre par son offre ;

- les irrégularités commises par la commune d'Orléans dans la passation du marché ont lésé ses intérêts car elle avait toutes les chances de remporter ce marché, étant rompue depuis 15 ans à la scénographie et ayant déjà participé au festival de Loire, elle remplissait toutes les compétences, à la fois techniques et financières pour réaliser ce marché et l'offre qu'elle avait proposée était seulement 5 000 euros plus haute que celle du candidat retenu alors que les montant de ces deux offres s'élèvent à plus de 2 130 000 euros HT, soit plus de 200 000 euros de plus que la valeur estimative de ce marché fixée par la commune à 1 907 833 euros HT.

Par des mémoires, enregistrés le 2 décembre 2024 et le 5 décembre 2024, la commune d'Orléans, représenté par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a donné toutes les informations suffisantes à la société requérante pour que celle-ci puisse contester utilement son éviction conformément aux dispositions combinées des articles L. 2181-1 et R. 2181-1 du code de la commande publique ; dès le jeudi 7 novembre, la société requérante a été informée des notes obtenues par chacune de ses offres, leur classement respectif, ainsi que le nom de l'attributaire et le 18 novembre, elle lui a fait parvenir par lettre recommandée électronique un courrier comportant une motivation exhaustive du rejet de ses offres ainsi que les précisions demandées concernant l'offre retenue ;

- en application des dispositions de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, eu égard au montant du marché la commission d'appel d'offres ne fait pas une proposition d'attribution, mais désigne le titulaire du marché, le conseil municipal ne pouvait qu'autoriser ou non le maire à signer le contrat avec le groupement attributaire ; au surplus la requérante n'a pas pu être lésée par l'annonce du rejet de ses offres qui lui a permis de former son recours dans de meilleurs délais ;

- les éléments avancés par la requérante relatifs à l'activité antérieure du président de la société 1.618 ne sont pas de nature à caractériser un motif d'exclusion valable au sens des articles L. 2124-1 et suivants du code de la commande publique ; au demeurant celui-ci a présenté sa démission de la société ETC avec effet le 1er juillet 2022 soit bien avant le lancement de la procédure de passation du marché.et il n'était pas tenu de s'abstenir d'exercer une activité économique concurrente de celle de la société ETC ; alors que l'appréciation des capacités d'un groupement d'opérateurs économiques est globale et il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché, la société 1.618 a remis son offre dans le cadre d'un groupement formé avec la société JBL Sonorisation et alors même qu'aucune forme de groupement n'était imposée par les documents de la consultation, le groupement 1.618 / JBL Sonorisation a fait le choix de la solidarité, ce qui signifie donc que chaque membre est financièrement responsable de l'ensemble du marché ainsi que de son exécution ; la commune a donc pu considérer que le groupement présentait les capacités économiques et financières requises, la société 1.618 pouvant s'appuyer sur les éléments présentés à ce titre par JBL Sonorisation ; par ailleurs, la société 1.618 pouvait tout à fait faire valoir l'expérience de son président pour justifier de ses capacités techniques à exécuter les prestations qui lui seraient confiées, à supposer même que cette expérience aurait été pour partie acquise alors que celui-ci était directeur général de la société ETC, la Commune ne pouvant pas légalement écarter la candidature du groupement pour ce seul motif ; dès lors que les références professionnelles ont été fournies conformément aux exigences du règlement de la consultation et qu'elles ne sont pas erronées, ce qui n'est pas contesté aucun manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à la commune ; si la requérante entend remettre en cause les mérites respectifs de la candidature et de l'offre du groupement attributaire, ceux-ci ne relèvent pas de l'office du juge des référés précontractuels ;

- la scénographie globale mise en place par la société ETC lors des éditions 2021 et 2023 du Festival de Loire s'appuyait déjà sur les concepts scénographiques posés par les précédents prestataires de la ville car les contraintes de sites imposent de fait la plupart des aménagements proposés et il y a donc nécessairement dans l'élaboration d'une réponse à cet appel d'offres reprise d'éléments exploités lors de manifestations précédentes qui constituent des constantes de cet événement ;

- il n'y a aucune situation de conflit d'intérêts démontrée ni influence sur le processus décisionnel de l'acheteur ;

- si la requérante soutient que le groupement attributaire aurait irrégulièrement détournée des informations du fait de la qualité d'actionnaire minoritaire d'ETC jusqu'au 15 juillet 2024 de l'actuel président de la société 1.618, aucun élément de preuve ne vient étayer cette allégation alors même qu'il est classique et régulier que des sociétés filiales d'un même groupe se concurrencent dans le cadre d'appels d'offres publics ; en tout état de cause cette participation minoritaire ne lui a pas permis de disposer d'informations sur l'offre de la société requérante de nature à pervertir la procédure contestée ; par ailleurs il ne peut être reproché à la société JBL d'avoir accepté de remettre un devis à la demande de la société requérante en outre pour une commande de quelques dizaines de milliers d'euros ;

- afin de lever tout doute, la commune produit sous enveloppe confidentielle la candidature de la société 1.618 et le rapport d'analyse des candidatures afin de permettre au tribunal de constater sur pièces que la société 1.618 a été parfaitement transparente s'agissant de l'origine de ses références et la collectivité a exactement pris en compte ces références sans les confondre avec celles de la société requérante ;

- la collectivité a motivé exactement et sans erreur manifeste d'appréciation sa décision de retenir la candidature du groupement attributaire ;

- le faible écart de prix entre les offres de la société ETC et du groupement attributaire n'est pas de nature à révéler un manquement de l'acheteur dans le cadre de l'appréciation de la valeur des offres et il ne peut être sérieusement soutenu que le groupement attributaire aurait eu connaissance du prix de l'offre qui allait être présenté par ETC et aurait en conséquence calibré sa propre offre pour qu'elle soit, à 5 000 euros près, moins coûteuse dans l'unique but de gagner 0,01 point au titre du critère du prix ;pour rappel le coût d'une manifestation est de l'ordre d'un peu plus d'un million d'euros TTC et ce montant connu a visiblement guidé les deux candidats dans leur évaluation.

Par un mémoire enregistré le 5 décembre 2024, la société 1.618 et la société JBL Sonorisation, représentées par Me Weinkopf, concluent au rejet de la requête et demandent au tribunal de mettre à la charge de la société requérante la somme de 1 500 euros à verser à chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- alors que l'analyse des offres dévoile une différence importante de notation entre les candidats sur tous les critères et non uniquement sur le critère du prix et que la société ETC rencontre actuellement d'importantes difficultés financières., à les supposer établies les prétendues irrégularités de la procédure ne sont pas de nature à léser les intérêts de la société ETC dont l'offre n'aurait pas été retenue ;

- la commune d'Orléans a notifié à la société ETC les motifs exhaustifs du rejet de son offre le 18 novembre 2024 ;

- il appartenait bien à la commission d'appel d'offre de choisir et de retenir le titulaire du marché et la date de la délibération du Conseil municipal de la commune est indifférente ;

- alors qu'il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d'apprécier les mérites respectifs des offres il n'y a en tout état de cause aucune erreur manifeste d'appréciation de la valeur technique et financière de l'offre produite par le groupement ;

- si la requérante allègue que la société 1.618 aurait obtenu des informations auprès de la société ETC rompant l'égalité entre les candidats, les informations privilégiées proviendraient alors du marché et non de l'administration ; au demeurant l'obtention d'informations couvertes par le secret des affaires auprès de la société ETC n'est pas établie, la rupture de confiance entre les anciens associés étant consommée depuis juillet 2023, et alors que dès le troisième jour de l'appel d'offre, la société ETC avait connaissance du refus de la société 1.618 de travailler à nouveau avec elle et de sa volonté de présenter une candidature propre ; de même la société JBL Sonorisation n'a pas bénéficié d'informations privilégiées en sa qualité de partenaire commercial habituel de la société ETC ; la société 1.618 ne s'est pas approprié les expériences de la société ETC afin de justifier de sa capacité technique et l'offre retenue des sociétés 1.618 et JBL Sonorisation constituées en groupement solidaire présente des garanties financières.

Vu :

- la notification par voie dématérialisée en date du 7 novembre 2024 de la commune d'Orléans informant la société ETC que son offre n'était pas retenue ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lefebvre-Soppelsa ;

- les observations de Me Heam, représentant la société ETC qui a persisté dans ses conclusions par les mêmes moyens mais renoncé au moyen tiré d'un défaut de motivation du rejet de l'offre et souligné que la notification de ce rejet avant la délibération du conseil municipal alors que celle-ci était prévue dans le calendrier de la procédure donne une " coloration " au dossier, qu'il y a un problème de déloyauté tout au long de la procédure, connue de la commune d'Orléans, de la part de la société 1.618 qui n'a pas pu produire 3 bilans et dont la solidité financière et technique ne peut être établie qu'en utilisant des éléments relevant d'ETC elle-même, que la solidarité avec JBL n'est pas établie, que l'actuel président de la société 1.618 avait nécessairement des éléments sur l'offre d'ETC et était présent dans les statuts des deux sociétés concurrentes, que JBL qui a fait un devis à ETC avait tous les éléments de l'offre de celle-ci ;

- les observations de Me Cabanes, représentant la commune d'Orléans qui a persisté dans ses conclusions de rejet par les mêmes moyens et souligné que la question d'une éventuelle concurrence déloyale ne relève pas du tribunal administratif mais qu'il n'y avait en l'espèce aucune clause de non concurrence, qu'il n'y a en l'espèce aucun conflit d'intérêt, que la présence d'une même personne au capital de deux sociétés ne constitue pas un obstacle juridique à leur mise en concurrence et qu'il n'y a aucune preuve de l'existence d'un transfert d'information irrégulier entre ETC et la société 1.618, qu'un marché public ne peut être réservé à des sociétés ayant une certaine ancienneté, que les références présentées par la société 1.618 sont en lien avec l'ensemble des expériences passées de son dirigeant, que le groupement attributaire est solidaire ainsi qu'en atteste l'acte d'engagement produit à la barre et par suite présente sans conteste les capacités financières requises ;

- et les observations de Me Weinkopf, représentant les sociétés 1,618 et JBL Sonorisation qui ont persisté dans leurs conclusions de rejet par les mêmes moyens et souligné que le contexte est celui d'une séparation difficile entre deux anciens associés, que la société requérante tente d'instrumentaliser le juge des référés précontractuels afin d'obtenir des informations sur l'offre de l'attributaire et qu'il n'y a eu aucun transfert d'information.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public () ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

2. En premier lieu, aux termes des dispositions de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales : " Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5. () ".

3. En l'espèce, eu égard au montant du marché en litige, la commission d'appel d'offres en application des dispositions précitées en a choisi le titulaire. Par suite, et quand bien même le calendrier de la procédure de passation figurant à l'article 2-2 du règlement de consultation mentionne la " validation de la proposition d'attribution par le conseil municipal ", au demeurant après la mention de l'" attribution par la commission d'appel d'offres ", la circonstance que la société requérante s'est vu notifier le rejet de son offre avant que le conseil municipal, qui ne peut qu'autoriser ou non le maire à signer le contrat avec l'attributaire, se prononce ne révèle, en tout état de cause la requérante n'ayant pas pu être lésée par l'annonce dudit rejet à cette date, aucun manquement de la commune à ses obligations de transparence.

4. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, notamment de l'acte d'engagement produit à la barre, que le groupement attributaire est un groupement solidaire. Dès lors, à supposer même que la société 1,618, nouvellement créée à la date du lancement de la procédure d'attribution en

litige, n'ait pas pu produire d'éléments de garanties financières appropriés au marché, et alors qu'il n'est pas établi ni même allégué que le groupement solidaire qu'elle a formé avec la société JBL Sonorisation ne présenterait pas les garanties professionnelles, techniques et financières requises, la commune d'Orléans n'a pas commis une erreur manifeste d'appréciation en acceptant d'une part la candidature de ce groupement, et d'autre part son offre.

5. En troisième lieu, d'une part si la société requérante soutient que la société 1.618 a nécessairement utilisé des éléments de références propres à la société ETC pour justifier de ses compétences et que la commune d'Orléans avait nécessairement connaissance de l'activité antérieure du président de la société 1.618, de telles circonstances ne caractérisent pas un motif d'exclusion valable au sens des articles L. 2124-1 et suivants du code de la commande publique. D'autre part, et en tout état de cause les éléments allégués étant sans aucun lien avec la commune d'Orléans, il ne résulte pas de l'instruction que le groupement attributaire aurait disposé d'informations sur l'offre de la société requérante du fait de l'activité antérieure de l'actuel président de la société 1.618 au sein de la société requérante ou en raison de l'élaboration d'un devis par la société JBL, la circonstance que les prix de leurs deux offres ne présentaient qu'un écart minime ne le démontrant pas davantage. Par suite, les moyens tirés de ce que la commune d'Orléans a commis une erreur manifeste d'appréciation sur la valeur technique et financière de l'offre dudit groupement et des manquements graves aux règles d'égalité et de transparence imposés par le code de la commande publique ne peuvent qu'être écartés.

6. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société ETC aux fins d'annulation doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction.

7. Les conclusions présentées par la société requérante au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et des dépens sollicités ne peuvent qu'être rejetées, la commune d'Orléans n'étant pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société requérante, en application de ces mêmes dispositions, la somme de 1 000 euros à verser à la commune d'Orléans et la somme de 1 000 euros à verser aux sociétés 1.618 et JBL Sonorisation prises ensemble, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Evénementiel Technique Catering est rejetée.

Article 2 : La société Evénementiel Technique Catering versera à la commune d'Orléans la somme de 1 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Evénementiel Technique Catering versera aux sociétés 1.618 et JBL Sonorisation prises ensemble la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Evénementiel Technique Catering, à la commune d'Orléans et aux sociétés 1.618 et JBL Sonorisation.

Fait à Orléans, le 9 décembre 2024.

La juge des référés,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La République mande et ordonne à la préfète du Loiret, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.