Tribunal Administratif de Châlons-en-Champagne — Décision N° TA51-2102355

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 29 octobre 2021, 15 avril 2022 et

14 octobre 2022, la société Linotte Alain, représentée par Me Vincent Corneloup, demande au tribunal :

1°) d'annuler le contrat signé le 24 août 2021 entre le service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne et la société AM2D pour l'attribution du lot n° 10 du marché de construction d'un centre d'incendie et de secours à Longeau-Percey ;

2°) de condamner le service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne à lui verser la somme de 10 948,81 euros en réparation du préjudice financier subi ;

3°) de mettre à la charge du service départemental d'incendie et de secours de la

Haute-Marne la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne n'a pas été autorisé par le conseil d'administration à conclure le marché en litige ;

- l'avis d'appel public à la concurrence a été publié en méconnaissance de l'article R. 2122-7 du code de la commande publique, dès lors qu'il ne prévoit pas la faculté pour les soumissionnaires de proposer des prestations complémentaires dans leur offre et le pouvoir adjudicateur n'a pas pris en compte, dans le montant global du marché, le coût des prestations complémentaires proposées par la société adjudicataire ;

- les éléments d'appréciation qui accompagnent le sous-critère lié à la pertinence de la note méthodologie (en lien avec le critère de la valeur technique) constituent des sous-critères, et leur pondération n'a pas été portée à la connaissance des soumissionnaires ;

- les délais d'exécution du marché constituent un critère distinct du critère lié à la valeur technique des offres et, dès lors, ils ne pouvaient être présentés comme un sous-critère de ce dernier critère ;

- le sous-critère lié aux " fiches produit des matériaux proposés " n'était pas suffisamment précis, réservant ainsi au pouvoir adjudicateur un pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation des offres ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation des offres des candidats, dès lors qu'il n'est pas établi par le pouvoir adjudicateur que les matériaux proposés dans son offre seraient de qualité moyenne ;

- les irrégularités dont est entachée la procédure de sélection des offres sont à l'origine de son éviction et, dès lors, elle doit être regardée comme ayant eu des chances sérieuses d'emporter le marché ;

- son préjudice doit être évalué à la somme de 3 225 euros au titre des frais de présentation de son offre et à la somme de 7 723,81 euros au titre du manque à gagner.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 novembre 2021, la société AM2D demande, à titre reconventionnel que, en cas d'annulation du marché dont elle est titulaire, le service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne soit condamné à lui verser la somme de 15 091,84 euros en réparation du préjudice financier qu'elle subirait en conséquence de cette annulation.

Elle soutient que, en cas d'annulation du marché en litige, elle serait exposée à subir un préjudice financier évalué à la somme de 15 091,84 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 juin 2022 et 31 janvier 2023, le service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne, représenté par Me Philippe Bluteau, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Linotte Alain au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- son président a reçu délégation du conseil d'administration pour signer le marché en litige ;

- la société requérante ne peut utilement se prévaloir du manquement relatif à l'absence d'information sur la réalisation de prestations complémentaires, dès lors qu'elle a été mieux classée que la société adjudicataire en ce qui concerne le critère du prix ;

- aucune erreur manifeste d'appréciation n'a été commise dans la sélection des offres ;

- les éléments d'appréciation dont la société requérante soutient qu'ils constituent en réalité des sous-critères ne présentent pas les caractères de sous-critère ;

- la société requérante n'établit pas que le manquement relatif à l'absence de distinction entre le critère lié à la valeur technique et les délais d'exécution serait en rapport direct avec le rejet de son offre ;

- les éléments d'appréciation ne sont pas insuffisamment précis ;

- à supposer que certains moyens relatifs à la régularité de la procédure d'adjudication soient retenus, aucun n'est relatif au consentement des parties et ils ne sont pas d'une particulière gravité, de sorte que le marché en litige ne sera pas annulé ;

- les préjudices dont la société requérante demande réparation ne sont pas établis.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A C,

- les conclusions de Mme B de Laporte, rapporteure publique,

- les observations de Me Santana pour la société Linotte Alain et de Me Karimzadeh pour le service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne.

Considérant ce qui suit :

1. Le service départemental d'incendie et de secours (SDIS) de la Haute-Marne a publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics, le 30 avril 2021, un avis d'appel à la concurrence portant sur la dévolution, par une procédure adaptée ouverte, des douze lots du marché de construction d'un centre d'incendie et de secours à Longeau-Percey. Par un courrier du 29 juillet 2021, le président du conseil d'administration du SDIS de la Haute-Marne a informé la société Linotte Alain du rejet de son offre présentée pour le lot n° 10 " chauffage - ventilation - plomberie " et de l'attribution de ce lot à la société AM2D. Par la présente requête, la société Linotte Alain demande au tribunal d'annuler ce marché et de condamner le SDIS de la Haute-Marne à lui verser la somme de 10 948,81 euros en réparation du préjudice financier subi.

Sur la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. " Enfin, aux termes de l'article R. 2152-12 du même code : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié. "

4. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères.

5. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

6. Il résulte de l'instruction que, suivant l'article 8.2 du règlement de consultation, les offres ont été sélectionnées au regard des critères du prix et de la valeur technique, respectivement notés, respectivement, sur quarante et soixante points. Le second de ces critères était subdivisé en deux sous-critères, dont le sous-critère relatif à la pertinence de la note méthodologique. Celui-ci était complété par six éléments d'appréciation donnant lieu à une note sur cinquante points. Il résulte du rapport d'analyse des offres que chacun de ces éléments d'appréciation a donné lieu à l'attribution, respectivement, de cinq points pour l'un d'entre eux, de quinze points pour trois d'entre eux et de vingt-cinq points pour deux d'entre eux. Eu égard au nombre de ces éléments d'appréciation, à l'existence d'une pondération dont l'amplitude a eu pour effet de minorer l'importance relative d'un de ces éléments (" moyens matériels spécifiques au chantier ") et d'en privilégier deux autres (" fiches produits des matériaux proposés " et " phasage et optimisation des délais d'exécution "), ces éléments d'appréciation étaient susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection. Ils doivent, par suite, être regardés comme des sous-sous-critères de sélection dont la pondération aurait dû être portée à la connaissance des candidats. Dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que la procédure de passation du marché pour lequel elle a soumissionné était irrégulière en raison de l'absence de publicité de l'ensemble des critères de sélection.

7. Il résulte de l'instruction que la société requérante, qui a obtenu la note globale de 89,97 points contre 91,70 points pour la société adjudicataire, s'est vue attribuer 40,63 points pour le sous-critère relatif à la pertinence de la note méthodologique, contre 47,5 points pour la société adjudicataire. Cette différence se justifie par les notations attribuées au titre des sous-sous-critères relatifs aux " fiches produits des matériaux proposés " (7,5 contre 15 points) et " phasage et optimisation des délais d'exécution " (18,75 contre 25 points), lesquels constituaient, parmi l'ensemble des six sous-sous-critères, 40 % des points à attribuer pour le sous-critère auquel ils se rattachaient. Dans ces conditions, eu égard au faible écart des notes finales de l'offre de la société requérante et de la société adjudicataire, la première est fondée à soutenir que la procédure de passation est entachée d'une irrégularité qui présente un rapport direct avec son éviction.

8. Le vice relevé au point précédent entache la validité du contrat. Toutefois, il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences, et, selon la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

9. Il résulte de l'instruction que le vice qui entache la validité du contrat conclu entre le SDIS de la Haute-Marne et la société AM2D ne porte pas atteinte à la licéité du contenu de celui-ci et n'est ni un vice du consentement ni, en l'absence de circonstance particulière de son intervention, un autre vice d'une particulière gravité que le juge devrait relever d'office. Il suit de là, dès lors qu'il résulte de l'instruction que le lot n° 10 a été entièrement exécuté par la société AM2D, que la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation du marché en cause, ni même à en obtenir la résiliation.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne les conclusions présentées par la société requérante :

10. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

11. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que la société requérante, qui était classée en deuxième position, a été irrégulièrement évincée du marché portant attribution du lot n° 10. Eu égard au faible écart de points séparant son offre de celle de la société adjudicataire et à la circonstance que cette différence trouve son origine dans les notes attribuées pour deux des six sous-sous-critères dont la pondération n'a pas été portée à la connaissance des candidats, elle est fondée à soutenir qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché. La société requérante peut donc prétendre à être indemnisée de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net que lui aurait procuré l'attribution du marché en cause. En revanche, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que les frais de présentation ne peuvent donner lieu à une indemnisation spécifique, dès lors qu'ils sont réputés avoir été pris en compte par les candidats lorsque, pour la présentation de leur offre, ceux-ci ont estimé le bénéfice qu'ils pouvaient escomptés dans l'attribution du marché en cause.

12. La société requérante verse au dossier une attestation du 14 octobre 2021 émanant de son expert-comptable et selon laquelle, eu égard aux deux précédents exercices pour les années 2019 et 2020, celle-là envisageait de faire un bénéfice net de 6,54 % sur l'exécution du lot n° 10 pour l'attribution duquel elle a candidaté. Le SDIS de la Haute-Marne ne soutient pas en défense que ce taux serait disproportionné par rapport aux marchés conclus pour le même objet. Ainsi, et compte tenu du prix hors taxe du marché en cause, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la société requérante en l'évaluant à la somme de 8 000 euros.

13. Il résulte de ce qui précède que le SDIS de la Haute-Marne doit être condamné à verser à la société Linotte Alain la somme de 8 000 euros en réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché pour lequel elle s'est portée soumissionnaire.

En ce qui concerne les conclusions reconventionnelles présentées par la société AM2D :

14. Si la société AM2D a demandé à ce que le SDIS de la Haute-Marne soit condamné à lui verser une indemnité au cas où le marché dont elle a été attributaire serait annulé par le présent jugement, il résulte de ce qui a été dit au point 9 que de telles conclusions ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetées.

Sur les frais liés à l'instance :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Linotte Alain, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le SDIS de la Haute-Marne demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du SDIS de la Haute-Marne une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Linotte Alain et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne est condamné à verser à la société Linotte Alain la somme de 8 000 euros en réparation du préjudice subi.

Article 2 : Le service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne versera à la société Linotte Alain une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Linotte Alain, au service départemental d'incendie et de secours de la Haute-Marne et à la société AM2D.

Délibéré après l'audience du 28 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Olivier Nizet, président,

Mme Stéphanie Lambing, première conseillère,

M. Clemmy Friedrich, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2023.

Le rapporteur,

C. C

Le président,

O. NIZET

La greffière,

N. MASSON