Tribunal Administratif de Nancy — Décision N° TA54-2102084

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 19 juillet et 19 octobre 2021, la société Meuse Etanche, représentée par Me Guillaume, demande au tribunal :

1°) de résilier le marché portant sur la réfection des toitures terrasses des bâtiments IFSI et Saint-Nicolas du centre hospitalier de Verdun/Saint Mihiel conclu entre le groupement hospitalier de territoire Cœur Grand Est et la société Solution Enveloppe du Bâtiment ;

2°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Verdun la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'attribution du marché à la société attributaire méconnaît l'article R. 2144-7 du code de la commande publique dès lors que celle-ci ne disposait ni des capacités économiques et des garanties financières, ni de l'expérience nécessaires à l'exécution du marché, ni enfin de la qualification Qualibat RGE exigée par le règlement de consultation du marché ;

- en lui attribuant une note de près de 7 points inférieure à celle de la société attributaire sur le critère du délai d'exécution, le pouvoir adjudicataire a soit dénaturé son offre, soit tenu compte d'informations erronées de la société attributaire dès lors qu'il n'est pas techniquement réalisable de proposer un délai inférieur au sien ;

- la méthode de notation des offres concernant le critère de la " valeur technique " a conduit à ne pas attribuer la meilleure note à l'offre économiquement la plus avantageuse, et à priver de portée la pondération du critère " valeur technique " ;

- le centre hospitalier de Verdun a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse des offres ;

- ces erreurs dans la détermination des critères et leur modalités d'appréciation ne sont pas susceptibles de régularisation.

Par des mémoires, enregistrés les 14 septembre et 9 novembre 2021, la société Solution Enveloppe du Bâtiment conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

- elle a justifié des capacités financières et techniques pour concourir ;

- si elle est de création récente, son personnel est très qualifié et expérimenté ;

- ses démarches en vue d'obtenir la certification Qualibat étaient engagées et celle-ci lui a finalement a été délivrée ;

- elle présentait des garanties professionnelles équivalentes pour avoir réalisé plusieurs chantiers d'étanchéité similaires ;

- elle a terminé le chantier en litige avec de l'avance ;

- son offre n'était pas entachée de dénaturation et la société requérante n'établit pas qu'elle aurait fourni au pouvoir adjudicateur des informations erronées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mars 2022, le centre hospitalier de Verdun, représenté par Me Pareydt, conclut ;

1°) au rejet de la requête présentée par la société Meuse Etanche ;

2°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Meuse Etanche la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il ne pouvait écarter une candidature au seul motif que la société candidate a été créée récemment et qu'elle n'aurait pas produit son chiffre d'affaires des trois dernières années ;

- la société attributaire avait les capacités financières et techniques pour concourir ;

- si la société Solution Enveloppe du Bâtiment n'a pas été en mesure de produire avant le dépôt de son offre la certification Qualibat, elle disposait de nombreuses références de travaux d'étanchéité sur des ouvrages similaires, de justifications suffisantes et équivalentes quant à l'expérience de son équipe, conformément au règlement de consultation ; la certification lui a été délivrée deux mois après le dépôt de son offre ;

- l'appréciation de l'offre de la société Meuse Etanche n'était pas entachée de dénaturation ;

- il n'est pas établi que la société attributaire lui aurait fourni des informations erronées ;

- compte tenu de la pondération du critère des délais d'exécution, la société attributaire a proposé le délai d'exécution le plus court, de sorte que la méthode de notation n'est pas irrégulière ;

- la demande de résiliation du marché est devenue sans objet, dès lors que le contrat a été entièrement exécuté ;

- à supposer que la société Meuse Etanche puisse être regardée comme demandant l'annulation du marché, elle ne soulève aucun moyen tenant au contenu illicite du contrat ou à l'existence d'un vice du consentement ou d'une particulière gravité.

Par une ordonnance du 16 juin 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 18 juillet 2022 à 12 heures.

Par une lettre du 4 avril 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le tribunal était susceptible de relever d'office le moyen d'ordre public tiré du non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de résiliation du marché, le marché ayant été entièrement exécuté.

Des observations en réponse au moyen d'ordre public ont été enregistrées pour la société Meuse Etanche le 9 avril 2024 et ont été communiquées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Agnès Bourjol,

- les conclusions de Mme Laëtitia Cabecas, rapporteure publique,

- les observations de Me Jacquemin, substituant Me Guillaume, représentant la société Meuse Etanche, et les observations de Me Bourcellier, substituant Me Pareydt, représentant le centre hospitalier de Verdun.

Considérant ce qui suit :

1. Le groupement hospitalier de territoire Cœur Grand-Est a lancé en 2021 une consultation en vue de conclure un marché de rénovation des toitures terrasses des bâtiments IFSI et Saint-Nicolas du centre hospitalier de Verdun, sous la forme de la procédure adaptée, conformément à l'article L. 2123-2-1 du code de la commande publique. La société Solution Enveloppe du Bâtiment (SEB) et la société Meuse Etanche ont présenté une offre. Le marché a été attribué à la société SEB. La société Meuse Etanche, dont l'offre a été rejetée par un courrier du 31 mai 2021, demande au tribunal de prononcer la résiliation de ce contrat.

Sur la demande de résiliation du marché :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En l'espèce, il résulte des écritures du centre hospitalier de Verdun et de la société SEB, non contestées sur ce point par la société Meuse Etanche, que le contrat a été entièrement exécuté. Dans ces conditions, et ainsi qu'en ont été informées les parties, la mesure de résiliation sollicitée est devenue sans objet à la date à laquelle le juge statue. Il n'y a dès lors pas lieu d'y statuer.

Sur la contestation de la validité du contrat :

4. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Ils ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

Concernant les vices invoqués relatifs à la capacité de la société attributaire :

5. Aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " l'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché ". Aux termes de l'article R. 2144-2 du code de la commande publique : " L'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. () ". Et aux termes de l'article R. 2144-7 du même code : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. () ". Par ailleurs, le règlement de la consultation prévoyait, à son article 6.1 que " Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes :Pièces de la candidature telles que prévues aux articles L. 2142-1, R. 2142-3, R. 2142-4, R. 2143- 3 et R. 2143-4 du code de la commande publique : Renseignements concernant la situation juridique de l'entreprise : Déclaration sur l'honneur pour justifier que le candidat n'entre dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner ; Renseignements sur le respect de l'obligation d'emploi mentionnée aux articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ; Renseignements concernant la capacité économique et financière de l'entreprise : Déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant les prestations objet du contrat, réalisées au cours des trois derniers exercices disponibles ; Déclaration appropriée de banques ou preuve d'une assurance pour les risques professionnels ; renseignement concernant les références professionnelles et la capacités technique de l'entreprise : liste des travaux exécutés au cours de cinq dernières années, appuyés d'attestations de bonne exécution pour les plus importants (montant, époque, lieu d'exécution, s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés à bonne fin) ; Déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation du contrat ; certificats de qualifications et/ou de qualité demandés aux candidats : certificat RGE. Chacun des certificats précités pourra faire l'objet d'équivalence () ".

6. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, que la candidature de la société SEB a été regardée comme complète et suffisante par le pouvoir adjudicateur. D'une part, dès lors que la société attributaire est de création récente, la circonstance qu'il lui soit impossible de produire certains documents financiers et certaines références techniques n'est ni de nature à faire regarder son offre comme incomplète, sauf à l'empêcher de concourir, ni de nature à établir son incapacité à exécuter le marché. En particulier, s'agissant de sa capacité financière, la seule circonstance que la société attributaire, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 19 février 2019, n'ait pu justifier d'un bilan financier au titre de ses trois dernières années n'a pas été de nature à empêcher le pouvoir adjudicateur d'apprécier sa capacité financière dès lors qu'elle justifie par ailleurs avoir réalisé au titre des années 2019 et 2020 des chiffres d'affaires respectifs de 845 474 euros et 938 890,16 euros. D'autre part, compte tenu du personnel qualifié et expérimenté dans le domaine des travaux d'étanchéité, objet du marché, et alors qu'elle justifie avoir réalisé des travaux similaires de réfection d'étanchéité de toitures sur de nombreux établissements hospitaliers, médicaux ou paramédicaux, pour le compte de collectivités territoriales, dont les attestations produites au dossier confirment la qualité des ouvrages réalisés, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la société attributaire ne disposerait pas des capacités techniques requises. Enfin, s'il est constant que la société SEB ne justifiait pas de certifications Qualibat en matière de travaux d'étanchéité en matériaux bitumineux en feuilles et en matière d'isolation des toitures terrasses ou des toitures par l'extérieur, pourtant exigé par le règlement de consultation, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a estimé que la candidature de la société SEB présentait des garanties équivalentes au sens du règlement de consultation dès lors que la demande de certification de cette dernière, dont l'instruction avait été retardée par la crise liée au Covid 19, était en cours d'instruction, d'autre part, que la société disposait de références équivalentes. Au demeurant, la société SEB s'est vue délivrer la certification exigée le 2 juillet 2021. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas vérifié les capacités de la société SEB au regard des informations et des éléments exigées par le règlement de consultation doit être écarté.

Concernant les vices invoqués relatifs à l'appréciation des offres :

7. En premier lieu, il résulte de l'instruction, notamment du règlement de consultation, que le marché litigieux devait être attribué au regard du critère du prix, pondéré à hauteur de 50 %, de la valeur technique, pondéré à hauteur de 30 % et des délais d'exécution, pondérés à hauteur de 20 % dans la note globale. La société SEB a obtenu la note maximale de 20/20 points au titre du délai d'exécution proposé, correspondant à un délai de neuf semaines et demie. La société Meuse Etanche a, quant à elle, obtenu la note de 13,6/20 points pour un délai d'exécution de quatorze semaines. En se bornant à l'alléguer, sans jamais l'établir, la société Meuse Etanche n'apporte toutefois aucun élément au soutien du moyen tiré de ce qu'une telle différence de prix révèlerait nécessairement une dénaturation de son offre. De même, la seule circonstance que la société SEB soit de création récente n'est pas de nature à établir que les délais d'exécution proposés par elle ne seraient pas techniquement réalisables. Enfin, la société requérante n'apporte aucun élément de nature à établir que les moyens en personnels de la société attributaire étaient insuffisants pour tenir de tels délais. Les moyens tirés de la dénaturation de son offre ou de celle de la société attributaire, motif pris de ce qu'elle reposait sur des informations erronées, ne peuvent qu'être écartés.

8. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut, sans méconnaître le principe d'égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation au titre d'un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

9. Il ne résulte pas de l'instruction que la méthode de notation, ayant consisté à accorder à la société attributaire, au titre du critère des délais d'exécution, la note maximale, puis à accorder à la société requérante une note inférieure de 7 points calculée par pondération au regard de la différence de délai proposé, serait entachée d'irrégularité.

10. En dernier lieu, la seule circonstance que la société Meuse Etanche dispose de davantage d'expérience dans le domaine objet du marché en litige ne suffit pas à elle seule à démontrer que son offre était techniquement supérieure à celle de la société SEB alors qu'au demeurant, la société Meuse Etanche a obtenu une note supérieure au titre du critère de la valeur technique que la société attributaire. Ainsi qu'il a été dit au point 7 du présent jugement, la société SEB dispose d'un personnel qualifié et expérimenté, et justifie d'une expérience dans le domaine des marchés de travaux d'étanchéité sur toiture-terrasse réalisés sur des bâtiments similaires. Dans ces conditions, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation que le centre hospitalier de Verdun a attribué la note totale de 96,8 points sur 100 à la société SEB et la note de 91,57 points sur 100 à la société requérante.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Meuse Etanche tendant à la contestation de la validité du marché en litige doivent être rejetées.

Sur les frais de l'instance :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Verdun, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme réclamée par la société Meuse Etanche sur le fondement de ces dispositions. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Meuse Etanche le versement au centre hospitalier de Verdun de la somme de 1 500 euros sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Meuse Etanche à fin de résiliation du marché.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : La société Meuse Etanche versera au centre hospitalier de Verdun la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Meuse Etanche, à la société Solution Enveloppe du Bâtiment et au centre hospitalier de Verdun.

Délibéré après l'audience publique du 11 avril 2024 à laquelle siégeaient :

M. Di Candia président,

Mme Bourjol, première conseillère,

Mme Philis, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 mai 2024.

La rapporteure,

A. BourjolLe président,

O. Di Candia

Le greffier,

P. Lepage

La République mande et ordonne au préfet de la Meuse en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

No 2102084