Tribunal Administratif de Nancy — Décision N° TA54-2200314

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 1er février 2022, 2 février 2022, 26 avril 2022, 29 avril 2022 et 2 janvier 2024, la société par actions simplifiées Jean Bernard Revêtements représentée par Me Coulon, demande au tribunal :

1°) d'annuler le marché ayant pour objet la construction d'un siège communautaire pour la communauté de communes Moselle-et-Madon ;

2°) à titre subsidiaire, de résilier le marché ayant pour objet la construction d'un siège communautaire pour la communauté de communes Moselle-et-Madon ;

3°) de condamner la communauté de communes Moselle-et-Madon à lui verser la somme de 39 000 euros HT assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 1er février 2022 en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière ou, à titre subsidiaire, de 2 010 euros HT assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 1er février 2022 ;

4°) de mettre à la charge de la communauté de communes Moselle-et-Madon la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la communauté de communes de Moselle-et-Madon a commis une erreur dans la notation de son offre, dès lors qu'elle a pris en compte une offre de 234 000 euros TTC, alors que l'offre présentée s'élevait à 195 000 euros HT et qu'elle aurait dû prendre en compte le montant TTC et non HT ;

- la méthode de notation est irrégulière en ce qui concerne le critère " offre financière " dès lors qu'elle ne permet pas d'attribuer la meilleure note à l'offre économiquement la plus avantageuse ;

- la procédure est irrégulière dès lors que l'acheteur public n'a pas précisé ses attentes au regard de chaque " critère " composant le critère " valeur technique " ;

- la communauté de communes a manifestement mal apprécié son offre s'agissant du sous-critère " effectifs ", dès lors que les effectifs dont elle dispose ont 10 à 20 ans d'expérience professionnelle et sont titulaires d'un CAP ;

- la méthode de notation est irrégulière s'agissant du sous-critère " délais " dès lors que l'attribution d'une note binaire (0 à 8) pour le respect du planning a pour conséquence de neutraliser ce critère ;

- le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté sa méthode de notation s'agissant du sous-critère " délais " en attribuant des notes qui ne pouvaient être attribuées ;

- le pouvoir adjudicateur a manifestement mal apprécié son offre s'agissant du choix des pierres, dès lors qu'elle a proposé cinq pierres différentes et que l'intensité du trafic collectif ne constitue pas un critère d'appréciation de son offre ;

- le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre dès lors qu'il ne pouvait pas la sanctionner en raison de la taille des siphons indiquée dans son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 mars 2022 et 31 mai 2022, la communauté de communes Moselle-et-Madon, représentée par Me Iochum, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Jean Bernard Revêtements au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions indemnitaires de la société Jean Bernard Revêtements sont irrecevables faute de liaison du contentieux ;

- le moyen tiré de l'erreur de notation dans le prix de la société Jean Bernard est inopérant dès lors que l'offre de la société requérante est irrégulière sur ce point ;

- les moyens soulevés par la société Jean Bernard Revêtements ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 4 janvier 2024 et non communiqué, la communauté de communes Moselle-et-Madon conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 mai 2022, la société à responsabilité limitée Europ' Revêtements, représentée par Me Cuny, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Jean Bernard Revêtements au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le moyen tiré de l'erreur de notation dans le prix de la société Jean Bernard est inopérant dès lors que l'offre de la société requérante est irrégulière sur ce point ;

- les moyens de la société Jean Bernard Revêtements ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 5 janvier 2024 et non communiqué, la société à responsabilité limitée Europ' Revêtements conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative ;

Les parties, régulièrement averties du jour de l'audience, n'étaient ni présentes ni représentées.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Bastian, conseiller,

- les conclusions de Mme Cabecas, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes de Moselle-et-Madon a lancé une procédure de passation en vue de l'attribution de la construction de son siège communautaire. La société Jean Bernard Revêtements a présenté une offre pour l'obtention du lot n° 11 " Sols souples - sols durs ". Par une lettre du 6 décembre 2021, le président de la communauté de communes a informé la société de ce que son offre n'a pas été retenue et de ce que l'attributaire du marché est la société Europ' Revêtements. Par sa requête, la société Jean Bernard Revêtements conteste la validité du contrat conclu entre la société Europ Revêtements et la communauté de communes de Moselle-et-Madon.

Sur la contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

En ce qui concerne le moyen de défense :

3. Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce. Il en va ainsi alors même que son offre a été analysée, notée et classée par le pouvoir adjudicateur.

4. La communauté de communes et la société attributaire soutiennent que l'offre de la société Jean Bernard Revêtements était irrégulière en raison d'une modification de la trame du cadre de décomposition du prix global et forfaitaire (CGPDF). Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la société Jean Bernard Revêtements aurait modifié la trame du CDPGF tel qu'il était produit dans les documents de la consultation. En outre, la modification alléguée demeure marginale et permet la lisibilité de la décomposition de l'offre proposée par la société requérante. Par suite, l'offre de la société Jean Bernard Revêtements n'était pas irrégulière. Dans ces conditions, la communauté de communes et la société attributaire ne sont pas fondées à soutenir que la société Jean Bernard Revêtements ne serait pas lésée par les manquements qu'elle invoque en raison de l'irrégularité de son offre.

En ce qui concerne les moyens de la société Jean Bernard Revêtements :

5. En premier lieu, le règlement de la consultation prévoit que, pour le jugement du critère " offre financière ", " il sera pris en compte () le prix global et forfaitaire HT indiqué à l'acte d'engagement ".

6. Il résulte de l'instruction que la société Jean Bernard Revêtements a, dans le cadre de son offre, produit un cadre d'acte d'engagement mentionnant que les travaux seraient rémunérés par application d'un prix global et forfaitaire égal à 195 000, 00 euros HT, soit 234 000, 00 euros TTC. Si la communauté de communes soutient que la société requérante avait indiqué une somme différente dans le CGPDF, il n'en demeure pas moins qu'elle devait, au stade de l'analyse des offres, retenir le prix global et forfaitaire HT indiqué à l'acte d'engagement. Par suite, en retenant, pour l'évaluation du critère " offre financière " de la société Jean Bernard Revêtements, la somme de 200 725, 53 euros HT au lieu de 195 000, 00 euros HT, la communauté de communes de Moselle-et-Madon a commis une erreur dans la notation de son offre. Dans ces conditions, la société Jean Bernard Revêtements est fondée à soutenir qu'elle aurait dû se voir attribuer la note de 39,99 au titre du critère " offre financière ".

7. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que la communauté de communes aurait dû prendre en compte les prix TTC des candidats, il ressort des stipulations du règlement de la consultation que le prix global et forfaitaire HT indiqué à l'acte d'engagement est pris en compte pour l'évaluation du critère " offre financière ".

8. En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

9. La méthode de notation du critère " offre financière " prévoyait que la note pour ce critère serait attribuée en divisant le montant hors taxe de l'offre la moins disante par celui de l'offre du candidat, et en multipliant le chiffre ainsi obtenu par 40. Une telle méthode permet d'attribuer la meilleure note à l'offre présentant le montant le plus bas. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation ne permet pas d'attribuer la meilleure note à l'offre économiquement la plus avantageuse. Par suite, le moyen tiré de ce que la méthode de notation du critère " offre financière " serait irrégulière doit être écarté.

10. En quatrième lieu, si la société Jean Bernard Revêtements soutient que les sous-critères du critère " valeur technique " ne sont pas suffisamment précis, il résulte de l'instruction, et notamment d'une fiche annexe que les candidats devaient joindre à leur offre, que les sous-critères ont été détaillés, précisant ainsi que le sous-critère " effectif " correspondait aux qualifications, agréments, diplômes et formation de l'effectif affecté à l'opération, que le sous-critère " délais " correspondait au délai d'intervention par rapport au planning, jugé en fonction du respect du planning et de l'optimisation proposée, que le sous-critère " nuisance, hygiène et sécurité " correspondait aux mesures prises pour assurer la sécurité et l'hygiène sur le chantier, notamment par la production d'un plan d'installation du chantier, l'engagement en faveur d'un chantier propre, sans nuisance et évacuant les déchets et enfin listait les méthodologies à détailler au titre du sous-critère " méthodologie ". Par suite, la société Jean Bernard Revêtements n'est pas fondée à soutenir que la procédure serait irrégulière en l'absence d'information concernant les sous-critères composant le critère de la valeur technique.

11. En cinquième lieu, il résulte de l'instruction que la société Jean Bernard Revêtements, qui a obtenu la note de 9/10 au titre du sous-critère " effectif ", contre 10/10 pour la société attributaire, n'a précisé dans son offre que les diplômes du personnel affecté à l'opération, tandis que la société attributaire a également détaillé les formations suivies par son personnel. En outre, si la société requérante soutient que la communauté de communes lui a reproché, par lettre du 4 janvier 2022, une imprécision sur la liste du personnel, cette lettre explicative ne constitue pas le rapport d'analyse des offres retraçant l'appréciation, par le pouvoir adjudicateur, des offres. Par suite, la société Jean Bernard Revêtements n'est pas fondée à soutenir que la communauté de communes a manifestement mal apprécié son offre en lui attribuant la note de 9/10, contre 10/10 pour son concurrent.

12. En sixième lieu, la fiche annexe justificative à joindre impérativement à l'offre prévoyait des cases à remplir pour chacun des sous-critères du critère de la valeur technique. Seule la case " respect du planning ", se rapportant au sous-critère " délai d'intervention par rapport au planning " comportant une case à cocher, la société requérante soutient que les candidats étaient notés de manière binaire s'agissant de ce critère, en fonction de leur possibilité de respecter le planning ou non. Toutefois, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur s'est également fondé sur la cohérence des différentes interventions mentionnées dans le planning et l'engagement des sociétés candidates au respect des délais pour apprécier la valeur de leurs offres sur ce point. D'ailleurs, il résulte du rapport d'analyse des offres qu'il a attribué à certaines offres des notes de 5 et 6, révélant l'absence de notation binaire de ce sous-critère. Par suite, la société Jean Bernard Revêtements n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation serait irrégulière s'agissant du sous-critère " délais " au motif que l'attribution d'une note binaire (0 à 8) pour le respect du planning aurait pour conséquence de neutraliser ce critère.

13. En septième lieu, la société Jean Bernard Revêtements soutient que la communauté de communes a manifestement mal apprécié son offre s'agissant du choix des dalles en pierre pour le sol de l'ouvrage. D'abord, seul l'aspect esthétique des pierres étant supervisé par l'architecte, il appartenait aux sociétés candidates de proposer des dalles de pierre correspondant au descriptif présent au CCTP. Ensuite, il résulte de la fiche annexe justificative que le sous-critère " méthodologie " est évalué en fonction des " indications concernant la conformité des produits proposés en cohérence avec le cahier des charges, gammes et performances des produits mis en œuvre : () sols en pierre " et que des fiches techniques devaient être produites en annexe. Or, il est constant que la société requérante n'a produit la fiche technique que d'un type de sol en pierre. Dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait dû évaluer son offre au regard des autres dalles en pierre proposées, pour lesquelles il ne disposait pas des indications nécessaires. Enfin, si la société Jean Bernard Revêtements soutient que la pierre de Massangis, la seule pour laquelle elle a produit une fiche technique, est conforme aux exigences du cahier des charges et que la communauté de communes ne pouvait exiger que cette pierre soit classée dans " trafic collectif intense ", il ne ressort pas des pièces du dossier que la communauté de commune aurait manifestement mal apprécié l'offre de la société Jean Bernard Revêtements en attribuant une note plus élevée aux matériaux plus résistants que ceux proposés par cette société.

14. En huitième lieu, il résulte de l'instruction que la société Jean Bernard Revêtements a proposé l'installation de siphons cloches d'une dimension de 150 x 150 mm, alors même qu'elle proposait l'installation de dalles de pierre d'une dimension inférieure. Dès lors, et quand bien même la fourniture de ces éléments relève d'un autre lot, le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé l'offre de la société requérante en relevant que les siphons de sol indiqués étaient d'une taille différente du carrelage.

15. En neuvième lieu, la société Jean Bernard Revêtements soutient que la méthode globale de notation ne permet pas d'attribuer la meilleure note à la meilleure offre dès lors que les trois sociétés ayant obtenues les meilleures notes ont un score proche. Toutefois, et alors que l'appréciation des sous-critères et la notation attribuée par le pouvoir adjudicateur, à qui il appartient d'apprécier les mérites respectifs des offres au regard de ses attentes, ne révèle aucune incohérence, cette seule circonstance n'est pas de nature à établir que la méthode de notation retenue par la communauté de communes pouvait conduire à ne pas retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

Sur les conséquences des vices invoqués :

En ce qui concerne l'annulation ou la résiliation du contrat :

16. Saisi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

17. D'une part, eu égard à la note finale de la société attributaire (98,01/100), qui demeure supérieure à celle de la société requérante une fois le vice concernant le prix de son offre purgé (96,99/100), l'irrégularité n'a eu aucune incidence sur l'attribution du marché en litige. D'autre part, le contrat en litige n'a pas un contenu illicite et ne se trouve pas affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité qui ne permettent pas la poursuite du contrat et qui ne peuvent faire l'objet d'une mesure de régularisation. Par suite, les conclusions de la société Jean Bernard Revêtement tendant à ce que le marché en cause soit annulé ou résilié doivent être écartées.

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

18. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

19. En l'espèce, il résulte de l'instruction que l'offre de la société requérante a été classée en troisième position. Dans l'hypothèse où la communauté de communes aurait pris en compte le prix de l'offre tel qu'il résulte de l'acte d'engagement, la société Jean Bernard Revêtements aurait été susceptible de se voir attribuer une note de 96,99/100. Une telle note aurait également été classée en troisième position. Elle était ainsi dépourvue de toute chance de remporter le marché. Par suite, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes de Moselle-et-Madon, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Jean Bernard Revêtements au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Jean Bernard Revêtements les sommes demandées par la communauté de communes Moselle-et-Madon et la société Europ' Revêtements au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Jean Bernard Revêtements est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la communauté de communes Moselle-et-Madon et de la société Europ' Revêtements au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiées Jean Bernard Revêtements, à la communauté de communes de Moselle-et-Madon et à la société à responsabilité limitée Europ' Revêtements.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

- Mme Samson-Dye, présidente,

- M. Bastian, conseiller,

- Mme Philis, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 décembre 2024.

Le rapporteur,

P. Bastian

La présidente,

A. Samson-Dye

Le greffier,

P. Lepage

La République mande et ordonne à la préfète de Meurthe-et-Moselle en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.