Tribunal Administratif de Nancy — Décision N° TA54-2403860

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 27 décembre 2024 et un mémoire complémentaire enregistré le 13 janvier 2024, la SAS Eurovia Alsace Lorraine, représentée par Me Hourcabie, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation, initiée par le département de la Meuse, en vue de la conclusion de l'accord-cadre de travaux en béton bitumineux sur le réseau départemental meusien et ses dépendances correspondant au lot n°2 ;

2°) de mettre à la charge du département de la Meuse une somme de 5 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le département de la Meuse ne peut signer le contrat de passation du marché en cause à compter de cette saisine du juge des référés et, conformément aux dispositions de l'article L. 551-4 du code de justice administrative ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les articles R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique et a dès lors manqué à son obligation de mise en concurrence et de publicité en ne lui communiquant pas les informations sur le motif de rejet de son offre ;

- le dossier de consultation des entreprises comportait des contradictions, plaçant les soumissionnaires dans l'incertitude quant aux attentes réelles de l'acheteur ; ces contradictions ont été de nature à affecter la sélection des offres et ont été de nature, compte tenu du faible écart la séparant du candidat attributaire, à la léser ;

- les éléments d'appréciation retenus par le département pour procéder à l'analyse des offres sont sans lien avec les exigences figurant au dossier de consultation des entreprises ;

- le département a dénaturé son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 janvier 2025, le département de la Meuse, conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu'il a communiqué, par courrier du 3 janvier 2025, les motifs détaillés au rejet de son offre.

La procédure a été communiquée à la société Colas France établissement de Void SAS qui n'a pas présenté d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Sousa Pereira, première conseillère, en application de l'article L. 511-1 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 14 janvier 2025 à 14h00 :

- le rapport de Mme Sousa Pereira, juge des référés ;

- les observations de Me Hourcabie, pour la SAS Eurovia Alsace Lorraine, qui reprend les conclusions et moyens développés à l'écrit et précise que la société Eurovia était le titulaire sortant du contrat et a une parfaite connaissance de ce marché. Il soutient que l'ensemble des notes obtenues par la société attributaire et elle-même ne lui ont pas été communiquées. Il précise que le sous-critère relatif à l'optimisation des rendements dans le cadre des purges superficielles ne se justifie pas dès lors que l'optimisation des rendements dépendra du chantier en lui-même et qu'il n'existe pas, dans les documents contractuels, une procédure tendant à contrôler le respect de ces rendements ;

- et les observations de M. A, directeur des finances et des affaires juridiques représentant le président du conseil départemental de la Meuse, qui conclut au rejet de la requête et soutient que les motifs du rejet de son offre ont été communiqués à la société Eurovia. Il admet l'existence d'une incohérence entre le règlement de consultation et la trame du mémoire technique destiné au jugement des offres quant au sous-critère du sous-critère relatif aux dispositions prises pour la sécurisation des chantiers sous-circulation. Il précise qu'un courrier a été adressé, le 6 décembre 2024, aux candidats en vue d'obtenir des précisions sur les dispositions prises pour la sécurisation des chantiers sous-circulation et que la société requérante a présenté des éléments en ce sens qui ont été pris en compte dans l'évaluation des offres. Il précise que les éléments figurant dans la trame du mémoire technique relatifs aux dispositions prises pour assurer la propreté des chantiers et aux désordres liés au flux de circulation des camions de livraison d'enrobés n'ont pas été pris en compte dans l'évaluation des offres en lice. Il ajoute que la neutralisation de ce sous-critère ne serait pas de nature à modifier le classement des offres en lice dès lors que la société requérante n'obtiendrait que 0,4 points en sus. Il précise que la société attributaire a obtenu la note de 10 sur 10 alors que la société requérante a obtenu la note de 8 sur 100 pour ce sous-critère et qu'il ne s'oppose à un réexamen de l'analyse des offres. Il soutient que si l'offre présentée par la société requérante était complète, la société attributaire a présenté des prestations complémentaires qui ont été valorisées. La prestation complémentaire proposée par la société attributaire pour le sous-critère du sous-critère relatif à l'optimisation des rendements dans le cadre des purges superficielles est la rotation des équipes. La prestation complémentaire présentée par la société attributaire pour le sous-critère du sous-critère relatif aux suivis et contrôles en cours de réalisation des chantiers est la remise d'un dossier de recollement de fin de travaux. Le sous-critère du sous-critère relatif à l'organisation sur le flux de transport a été apprécié quant à la prise en compte du bilan carbone et de la réduction des émissions de gaz à effet de serre. Il admet que les éléments tenant à la procédure d'identification d'urgence des polluants amiante/HAP ont été pris en compte pour valoriser l'offre de la société attributaire alors que l'exercice de cette compétence relève de la maîtrise d'œuvre et que ces éléments n'étaient exigés par les documents contractuels.

A l'issue de l'audience, la clôture de l'instruction a été différée au 15 janvier 2025 à 12 heures en application des dispositions de l'article R. 522-8 du code de justice administrative.

Des pièces complémentaires ont été produites par le département de la Meuse le 15 janvier 2025 à 11h38, non communiquées.

Une note en délibéré a été présentée par SAS Eurovia Alsace Lorraine le 16 janvier 2025, non communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Le département de la Meuse a lancé un appel d'offres ouvert en vue d'attribuer un accord-cadre, divisé en quatre lots, relatif à la réalisation de travaux en béton bitumineux sur le réseau départemental meusien et ses dépendances. La société Eurovia Alsace Lorraine SAS a soumissionné en vue de l'attribution notamment du lot n° 2 portant sur le secteur géographique de l'ADA de Commercy. Par un courrier du 17 décembre 2024, le département de la Meuse l'a informée du rejet de son offre. Ce même courrier l'informe également de l'attribution du marché à la société Colas France établissement de Void SAS. Par sa requête, la société Eurovia Alsace Lorraine SAS demande au juge des référés d'annuler la procédure d'attribution du marché litigieux.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. / Les offres sont appréciées lot par lot, sauf lorsque les entités adjudicatrices ont autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus en application du second alinéa de l'article L. 2151-1. / Le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 ". Aux termes de l'article L. 2152- 8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-12 du même code : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ".

4. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

5. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

6. Il résulte de l'instruction que l'évaluation des offres reposait sur trois critères, dont ceux de la valeur technique et des mesures environnementales, valorisés respectivement à 20% et 10% de la note totale. Le critère des mesures environnementales est lui-même subdivisé en quatre sous-critères, au nombre desquels figure celui tiré du " traitement des fraisats ". Le critère de valeur technique est lui-même subdivisé en trois sous-critères, au nombre desquels figure celui tiré de " l'assistance technique ", lui-même subdivisé en sous-critères dont l'un porte sur " les suivis et contrôles en cours de réalisation des chantiers ". Il résulte en outre de l'instruction que les candidats devaient présenter leur mémoire technique à l'aide d'une trame établie par le pouvoir adjudicateur reprenant les critères de la valeur technique et des mesures environnementales avec chacun des sous-critères, déclinés eux même en sous-critère.

7. D'une part, il résulte de l'instruction, qui s'est poursuivie à l'audience, que le pouvoir adjudicateur a attribué, s'agissant du sous-critère relatif " au traitement des fraisats " la note maximale à la société attributaire et a dévalué celle de la société requérante à raison de l'existence, pour la première, et de l'absence, pour la seconde, d'une procédure d'identification d'urgence des polluants (Amiante ou HAP). Toutefois, cet élément d'appréciation, non prévu par les documents contractuels, est dépourvu de tout lien avec le critère dont il permet l'évaluation et relève, comme l'a admis le département à l'audience, de la responsabilité de la maîtrise d'œuvre. Il en est de même de l'élément d'appréciation pris en compte par le pouvoir adjudicateur, au titre du sous-critère du sous-critère relatif aux " suivis et contrôles en cours de réalisation des chantiers ", relatif à la remise d'un dossier de recollement de fin de travaux, ce critère portant sur la période durant laquelle les travaux sont en cours de réalisation et non sur ceux qui sont achevés. Ainsi, la méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur pour ces sous-critères a été de nature à priver de leur portée ces sous-critères dans des conditions qui, compte tenu du faible écart de points séparant les deux offres, a été susceptible de léser la société requérante.

8. D'autre part, le département de la Meuse a admis à l'audience l'existence d'une contradiction entre l'un des sous-critères d'un sous-critère de la valeur technique, relatif aux dispositions prises pour la sécurisation des chantiers sous-circulation, définit dans le règlement de consultation avec la trame qu'il a lui-même établie, portant, quant à elle, sur " les dispositions prises pour assurer la propreté des chantiers et aux désordres liés au flux de circulation des camions de livraisons d'enrobés ". Cette contradiction a d'ailleurs conduit le département de la Meuse à demander, le 6 décembre 2024, aux candidats en lice d'apporter des précisions quant aux dispositions qu'ils entendaient entreprendre en vue de sécuriser les chantiers sous-circulation. Si le département de la Meuse admet avoir pris en considération les éléments de réponse apportés par les candidats à ce courrier dans l'évaluation de leurs offres, il n'a pas tenu compte, des éléments, figurant dans l'offre des candidats, relatifs aux dispositions portant sur la propreté des chantiers et des désordres liés au flux de circulation, sans en informer préalablement les candidats en lice. Ainsi, le département n'a pas fourni aux entreprises candidates une information appropriée sur les critères d'évaluation des offres de nature à assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Or, un tel manquement a été susceptible de léser la société requérante.

9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence imputable au département de la Meuse implique l'annulation de la procédure de passation au stade de l'examen des offres par le pouvoir adjudicateur. Il impose également l'annulation des décisions rejetant la candidature de la société Eurovia Alsace Lorraine SAS et attribuant le marché litigieux à la société Colas France établissement de Void SAS.

10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département de la Meuse une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par SAS Eurovia Alsace Lorraine et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation relatif au lot n° 2 de l'accord-cadre de travaux en béton bitumineux sur le réseau départemental meusien et ses dépendances est annulée au stade de l'examen des offres par le pouvoir adjudicateur.

Article 2 : Les décisions par lesquelles le département de la Meuse a rejeté l'offre de la SAS Eurovia Alsace Lorraine et a attribué le marché à la société Colas France établissement de Void SAS sont annulées.

Article 3 : Le département de la Meuse versera à la SAS Eurovia Alsace Lorraine une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Eurovia Alsace Lorraine, au département de la Meuse et à la société Colas France établissement de Void SAS.

Fait à Nancy, le 17 janvier 2025.

La juge des référés,

C. Sousa Pereira

La République mande et ordonne au préfet de la Meuse en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.