Tribunal Administratif de Nancy — Décision N° TA54-2500356

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 31 janvier et 10 février 2025, la société IMING services, représentée par Me Rigeade, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation de l'accord-cadre de maîtrise d'œuvre privée pour la mise aux normes, la construction, l'automatisation et la supervision de stations-service, lancée par le service de l'énergie opérationnelle (SEO) du ministère des armées, au stade de l'analyse des offres ;

2°) d'annuler la décision portant rejet de son offre ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à tort que son offre a été écartée comme irrégulière, alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas engagé la phase de négociation ;

- l'acheteur s'est borné à lui adresser une demande de précision sur le fondement de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique qui était inapplicable en l'espèce, la demande étant irrégulière dès lors que la procédure imposait une réelle négociation, cette demande étant également injustifiée ;

- la circonstance qu'elle ait prévu que les entreprises chargées des marchés pourraient réaliser, le cas échéant, des diagnostics complémentaires, en supplément de la mission de base, est sans incidence sur le déroulement de la mission de base, qu'elle a prévu de réaliser ; le contrat lui permettait de proposer la réalisation d'études complémentaires sans procéder elle-même à leur réalisation, ainsi que le prévoit l'article R. 2431-25 du code de la commande publique ; elle a clarifié son offre en réponse à la demande de précision ; le pouvoir adjudicateur a la possibilité de s'opposer à ce que ces études complémentaires, qui ne relèvent pas de la conception, soient réalisées par les entreprises chargées des travaux ;

- son offre ne pose aucune difficulté en termes de cadencement, elle ne propose pas de réaliser la mission ACT avant la mission DIAG ; elle entendait prévoir deux phases ACT, l'une en parallèle avec la phase DIAG pour pré-sélectionner trois entreprises, la seconde après réalisation des études de projet, de sorte que les dispositions de l'article R. 2431-29 du code de la commande publique ne sont pas méconnues ;

- son offre a été dénaturée ;

- compte tenu de la régularité de son offre, elle avait droit à être informée des caractéristiques et avantages de l'offre retenue, et en particulier de son prix.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 7 et 12 février 2025, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 400 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- c'est à bon droit qu'une demande de précision a été adressée à la société requérante ; l'erreur de plume sur le fondement de la demande est sans incidence sur sa régularité, la société y ayant d'ailleurs répondu ; le règlement de la consultation prévoyait l'engagement de la négociation, qui n'était que facultatif, qu'avec des concurrents dont l'offre était conforme ;

- c'est à bon droit qu'il a rejeté l'offre de la société requérante comme irrégulière, de sorte qu'il n'avait pas à communiquer à cette dernière d'informations sur l'offre retenue, conformément à l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ;

- l'offre a été rejetée comme irrégulière au motif que les études complémentaires de diagnostic, qui devront vraisemblablement être réalisées au regard du volume de stations concernées, doivent être confiées aux opérateurs économiques en charge de l'exécution des travaux, lors de phases de l'opération relevant pourtant de la compétence de la maîtrise d'œuvre, en méconnaissance de l'article L. 2431-1 du code de la commande publique ; il existe un problème de cadencement, au regard de l'unique accord-cadre dont la réalisation est prévue, alors que les études de conception doivent être réalisées pour confirmer la faisabilité du projet.

Vu :

- les pièces du dossier desquelles il ressort que la requête a été communiquée aux sociétés IMO2S et CBRE GWS France SAS qui n'ont pas produit d'observations ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Samson-Dye, vice-présidente, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 12 février 2025 à 14 h 00 :

- le rapport de Mme Samson-Dye, juge des référés,

- les observations de Me Rigeade et de M. B, pour la société requérante, qui concluent aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens, et font valoir qu'il existe une difficulté quant à l'allotissement du projet et que les missions complémentaires n'avaient pas à être chiffrées ;

- et les observations de Mme A, pour le ministre des armées, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures, par les mêmes moyens, en faisant valoir que le moyen relatif à l'allotissement est inopérant.

Les sociétés IMO2S et CBRE GWS France SAS n'étaient ni présentes, ni représentées.

En application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, le juge des référés a différé la clôture de l'instruction au 13 février 2025 à 12h00.

Par un mémoire enregistré le 13 février 2025 à 9h37, qui a été communiqué, la société requérante conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens, en soulignant que les études complémentaires n'étaient qu'une proposition du maître d'œuvre au maître d'ouvrage qui n'avait pas à être chiffrée dans l'offre, de sorte qu'elle aurait dû être invitée à négocier, une telle discussion ne portant pas sur une caractéristiques substantielle de son offre, que la phase DIAG constituait bien un préalable en terme de cadencement, et qu'il y avait lieu d'allotir le marché.

Considérant ce qui suit :

1. Le service de l'énergie opérationnelle (SEO) du ministère des armées a lancé une procédure en vue de la passation de l'accord-cadre à marchés subséquents mono-attributaire, portant sur la maîtrise d'œuvre privée pour la mise aux normes, la construction l'automatisation et la supervision de stations-service. La société IMING services a présenté une offre, en qualité de mandataire d'un groupement. Son offre a fait l'objet d'une demande de précisions, adressée le 19 décembre 2024, et à laquelle elle a répondu le lendemain. Par courrier du 22 janvier 2025, le pouvoir adjudicateur l'a informée du rejet de son offre, en raison de son irrégularité. Par sa requête, la société IMING services demande au juge des référés d'annuler la procédure au stade de l'analyse des offres ainsi que la décision portant rejet de son offre.

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () ".

3. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières () ". Aux termes de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

4. Il ressort des termes du courrier informant la société requérante du rejet de son offre que l'acheteur l'a estimée irrégulière au motif qu'elle ne respecte pas la législation applicable. Plus précisément, ce courrier relève que son mémoire technique indique que la réalisation des " diagnostics préalables " sera faite par les entreprises titulaires du ou des futurs marchés de travaux, alors qu'il appartient au maître d'œuvre d'effectuer les relevés nécessaires et de proposer des études complémentaires à l'établissement de cet état des lieux. Il ajoute également que la proposition de confier les " diagnostics préalables " aux opérateurs économiques titulaires du futur marché de travaux ne respecte pas le cadencement prévu dans les documents de la consultation, alors qu'il ne peut y avoir de marché de travaux sans avant-projet. Il indique enfin que l'article L. 2431-1 du code de la commande publique interdit explicitement de confier aux opérateurs économiques chargés des travaux les missions incombant au maître d'œuvre. L'acheteur doit donc être regardé comme ayant entendu retenir l'irrégularité de l'offre aux motifs qu'elle ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation et qu'elle méconnaît la législation applicable.

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. () ". Aux termes de l'article L. 2113-11 de ce code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : / 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. / Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ". Enfin, aux termes de l'article R. 2431-1 du même code : " La mission de maîtrise d'œuvre peut comprendre les éléments suivants : / 1° Les études préliminaires ; / 2° Les études de diagnostic ; / 3° Les études d'esquisse ; / 4° Les études d'avant-projet ; / 5° Les études de projet ; / 6° L'assistance apportée au maître d'ouvrage pour la passation des marchés de travaux ; / 7° Les études d'exécution ou l'examen de leur conformité au projet et le visa de celles qui ont été faites par les opérateurs économiques chargés des travaux ; / 8° La direction de l'exécution des marchés de travaux ; / 9° L'ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier ; / 10° L'assistance apportée au maître d'ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement ".

6. La société requérante soutient que l'acheteur a méconnu ses obligations en matière d'allotissement en ne distinguant pas deux lots correspondant, pour le premier, à la phase de diagnostic et, pour le second, aux missions de base de maîtrise d'œuvre. Il résulte toutefois des dispositions précitées de l'article R. 2431-1 du code de la commande publique que l'ensemble des missions prévues dans le règlement de la consultation relève de la même mission de maîtrise d'œuvre et pouvait à cet égard faire l'objet d'un lot unique. Dès lors, le moyen tiré de l'illégalité du défaut d'allotissement du marché de maîtrise d'œuvre ne peut qu'être écarté.

7. En deuxième lieu, la circonstance que le marché litigieux était passé dans le cadre d'une procédure négociée ne faisait pas, par elle-même, obstacle à ce qu'une demande de précision soit adressée à un concurrent s'agissant de la régularité de son offre, en amont d'éventuelles négociations, alors au demeurant que l'article 6.1. 3 du règlement de la consultation prévoit que la négociation ne peut être engagée qu'avec les soumissionnaires ayant remis une offre initiale conforme. La circonstance que la demande de précision comporterait une référence textuelle erronée à l'article R. 2161-5 du code de la commande publique, applicable aux appels d'offres ouverts alors qu'était en cause une procédure avec négociation, constitue une simple erreur matérielle insusceptible d'avoir lésé la société requérante, qui a répondu à cette demande. En outre, il résulte de l'instruction que l'offre de la société requérante présentait des ambiguïtés, justifiant une telle demande d'éclaircissement.

8. En troisième lieu, il ressort des documents de la consultation que la mission confiée par le marché en litige incluait la mission de diagnostic (DIAG), présentée comme la première phase des missions à accomplir, et qui devait être suivie des études techniques préliminaires et des études d'avant-projet (AVP), des études de projet (PRO) puis de l'assistance pour la passation du ou des contrats de travaux (ACT/DCE).

9. Le cahier des clauses techniques particulières mentionne que " Ces études de diagnostic permettent de renseigner le maître d'ouvrage sur l'état des ouvrages et sur la faisabilité de l'opération. /Elles ont pour objet de : - Prendre connaissance et analyser les documents fournis par le maître d'ouvrage, notamment la fiche d'expression de besoin fonctionnel et ses annexes (le calendrier de reprise n'est fourni qu'à titre indicatif et est susceptible d'évoluer dans le temps), - Visiter les lieux et analyser les sites selon le calendrier de phasage des travaux planifié sur 5 ans, - Analyser les données administratives et les contraintes réglementaires, - Analyser les données techniques, dont le raccordement au réseau retenu (Intradef/Internet), - Analyser les données financières, - Explorer les différentes solutions envisageables et en proposer une ou plusieurs traduisant les éléments majeurs du besoin fonctionnel ; en présenter les dispositions générales techniques envisagées ; en indiquer les délais de réalisation, - Vérifier la compatibilité de la ou des solutions préconisées avec la partie de l'enveloppe financière prévisionnelle retenue par le maître d'ouvrage et affectée aux travaux, - Vérifier la faisabilité de l'opération au regard des différentes contraintes du programme et des sites et proposer éventuellement des études géologiques et géotechniques, environnementales ou urbaines complémentaires ".

10. Il est constant que le mémoire technique de la société IMING services précise que " Afin de ne pas pénaliser notre offre, simplifier le nombre d'intervenants, et compte tenu de la création de l'accord-cadre avec BPU, ces prestations de diagnostic seront intégrées dans l'accord-cadre dans un chapitre bien spécifique et seront à réaliser par les entreprises titulaires de l'accord-cadre (soit directement, soit ayant recours à la sous-traitance) ". Dans le cadre de la demande de précision précédemment mentionnée, le représentant du maître d'ouvrage a demandé à la soumissionnaire de confirmer que l'accord-cadre désigné comme " l'accord-cadre avec BPU " correspondait au potentiel accord-cadre de travaux à réaliser par la suite et, le cas échéant, de détailler la méthode utilisée afin de chiffrer ces prestations de diagnostic. En réponse, la société IMING services a indiqué, d'une part, que l'accord-cadre intitulé " Accord-cadre avec BPU " correspondait à celui conclu contractuellement avec les entreprises pour l'exécution des travaux et a précisé, d'autre part, qu'il y avait lieu de distinguer la mission DIAG et les " diagnostics préalables ". Elle poursuit en expliquant que la mission DIAG " a pour but de fournir au maître d'ouvrage un état des lieux des ouvrages existants et d'évaluer la faisabilité de l'opération. Elle inclut une inspection visuelle sur site, la collecte et l'analyse des documents techniques liés au site, ainsi qu'une étude de faisabilité basée sur ces données. D'ailleurs, cette mission DIAG comprend, dans ses livrables, une liste des " diagnostics préalables " à faire réaliser avant le démarrage des études d'avant-projet ". La société IMING services explique ensuite que " Les " diagnostics préalables " sont des entrants techniques nécessaires pour réaliser les études techniques détaillées de conception. Cela peut être, par exemple, des relevés topographiques ou des études géotechniques (voir la liste complète à la page 25 de notre Mémoire). Nous proposons dans notre offre, pour une simplification du nombre d'intervenants et pour une meilleure maitrise de la communication, que les diagnostics préalables soient réalisés par les entreprises de travaux qui seront titulaires de l'accord-cadre travaux ", avant de revenir sur le chiffrage de son offre. Ce courrier comporte également le schéma suivant :

11. Il ressort de ces éléments que la société IMING services indique, notamment, que la mission DIAG, qui lui est confiée, comprend dans ses livrables des diagnostics préalables, à faire réaliser avant la phase AVP, mais qu'elle entend néanmoins faire réaliser en dehors du champ de son propre marché, sa réponse à la demande de précision comportant des ambiguïtés qui n'ont pas été levées avant le rejet de son offre. Ces diagnostics ne sauraient être regardés comme des éléments étrangers à la mission DIAG et comme des prestations éventuelles complémentaires qu'il appartiendrait seulement au maître d'œuvre de proposer au maître d'ouvrage, sans que leur réalisation ne lui incombe.

12. De plus, la société IMING services prévoit la réalisation de ces études par les titulaires de l'accord-cadre relatif aux travaux, alors que ces derniers ne sauraient avoir été désignés à ce stade, la phase AVP se situant nettement en amont de la phase ACT/DCE, à l'issue de laquelle le maître d'ouvrage sélectionnera les titulaires de ces marchés, de sorte qu'elle n'est pas compatible avec le cadencement retenu par l'acheteur dans les documents de la consultation, sans que la société requérante puisse utilement se prévaloir du montage qu'elle avait entendu mettre en œuvre pour sélectionner les titulaires des marchés de travaux, par deux étapes de mise en concurrence.

13. Il suit de là que c'est à juste titre que le ministre des armées a estimé que l'offre de la société IMING services, qu'il n'a pas dénaturée, n'était pas conforme aux exigences exprimées dans les documents de la consultation et présentait, de ce fait, une irrégularité. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que son offre ne pouvait être rejetée comme irrégulière. Elle ne saurait donc faire grief au représentant du maître d'ouvrage de ne pas avoir négocié avec elle, dès lors qu'il avait entendu exclure la négociation s'agissant des soumissionnaires ayant présenté une offre irrégulière, ainsi qu'il est dit au point 7.

14. Aux termes de l'article R. 2 181-4 du code de la commande publique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

15. L'offre de la société IMING services ayant été légalement rejetée comme irrégulière, cette dernière n'est pas fondée à soutenir qu'elle devait être informée des caractéristiques et avantages de l'offre retenue.

16. Il suit de là que les conclusions aux fins d'annulation de la requête doivent être rejetées.

Sur les conclusions liées aux frais de l'instance :

17. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

18. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées sur ce fondement par la société requérante, partie perdante. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le ministre des armées sur le même fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société IMING services est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre des armées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société IMING services, au ministre des armées et aux sociétés IMO2S et CBRE GWS France SAS.

Fait à Nancy, le 17 février 2025.

La juge des référés,

A. Samson-Dye

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.