Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2100861

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 5 février 2021, la SARL Manufor Fondations, représentée par Me Holterbach, demande au tribunal :

1°) d'annuler ou de résilier les lots 1a et 1b conclus entre la commune du Maisnil et la société Provalibat dans le cadre de l'opération de rénovation et l'extension de bâtiments en espaces associatifs et salle polyvalente pour l'aménagement du centre du village ;

2°) de condamner la commune du Maisnil à lui verser la somme de 91 590,78 euros hors taxe correspondant à l'indemnisation de son manque à gagner ;

3°) de mettre à la charge de la commune du Maisnil la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'offre retenue pour le lot 1a est irrégulière car anormalement basse ;

- l'allotissement retenu pour le lot 1a est irrégulier, dès lors qu'il comporte des prestations très diverses ;

- les critères et sous-critères de choix des offres sont irréguliers, dès lors que le sous-critère " présentation de l'entreprise " est trop général et présente un lien trop distendu avec l'objet du marché, le sous-critère " prise en compte des particularités du dossier de consultation des entreprises " offre un choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur dans la mesure où il revient à noter ce qui est déjà noté par d'autres critères et le critère " délais et planning " est imprécis et soumis aux mesures gouvernementales de confinement ;

- ses offres ont été dénaturées, dès lors que les offres pour les lots 1a et 1b sont quasiment identiques mais ont obtenu des notes différentes et que l'amélioration du planning proposée pour le lot 1b n'a pas été prise en compte ;

- elle disposait d'une chance sérieuse de remporter les deux lots et de réaliser une marge nette d'un montant de 91 590,78 euros hors taxes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er octobre 2021, la commune du Maisnil conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 6 500 euros soit mise à la charge de la SARL Manufor Fondations au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la SARL Manufor Fondations ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mars 2022, la SARL Provalibat, représentée par Me Ingelaere, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SARL Manufor Fondations au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré du non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de résiliation du marché, la durée du marché étant venue à expiration.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Lemée,

- les conclusions de M. Even, rapporteur public,

- et les observations de Me Blanco, substituant Me Ingelaere, représentant la SARL Provalibat.

Considérant ce qui suit :

1. Le 23 juin 2020, la commune du Maisnil a lancé une procédure adaptée de marché public ayant pour objet la rénovation et l'extension de bâtiments en espaces associatifs et salle polyvalente pour l'aménagement du centre du village, à savoir La Ferme des Saules située rue de l'église d'une emprise au sol de 450 m². Par un courrier du 4 décembre 2020, la SARL Manufor Fondations a été informée du rejet de ses offres pour les lots 1a Gros œuvre étendu et 1b Fondations - reprises en sous œuvre. Par la présente requête, la société demande l'annulation des lots 1a et 1b conclus par la commune avec la SARL Provalibat et l'indemnisation de son manque à gagner.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. " Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " Et, aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. () ".

5. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

6. En l'espèce, si la SARL Manufor Fondations soutient que l'offre retenue était anormalement basse, la circonstance que la différence de prix entre son offre et celle retenue serait importante ne permet pas, à elle seule, de considérer une offre comme anormalement basse. En outre, les différentes sociétés qui ont présenté des offres pour le lot 1a ont été invitées par le bureau d'études choisi par le pouvoir adjudicateur à s'expliquer sur le prix de leur offre. Seule la société requérante n'a pas répondu à cette invitation. Par ailleurs, par un mail de la commune du Maisnil du 21 août 2020, la SARL Manufor Fondations a, de nouveau, été invitée à se justifier sur le montant de son offre qui semblait surestimée selon la commune. Toutefois, elle n'a pas répondu à cette nouvelle sollicitation. Enfin, si la société requérante fait valoir que l'offre de la société attributaire du lot 1a serait anormalement basse, notamment concernant la prestation supplémentaire éventuelle liée aux frais engendrés par le respect des dispositions relatives au contexte sanitaire, la SARL Provalibat fait valoir, sans être contredite, que le montant de son offre a pris en considération les recommandations du protocole sanitaire de l'organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics. Dès lors, les différentes offres présentées n'étant pas anormalement basses, la commune du Maisnil n'avait pas à mettre en œuvre la procédure prévue par les dispositions précitées de l'article R. 2152-3 du code de la commande publique.

7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le lot 1a regroupe des travaux de démolition, désamiantage et déplombage, des travaux de gros œuvre, des travaux de façade, des travaux de carrelages et faïences et des travaux d'élévateur pour personnes à mobilité réduite. La consistance de ce lot n'apparaît pas incohérente en ce qu'il regroupe des prestations relatives à la destruction partielle d'un bâtiment et à sa rénovation. En outre, la circonstance que le lot 1a regroupe plusieurs prestations distinctes n'est pas de nature à révéler, à elle seule, que la consistance de ce lot est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. Dans ces conditions, et compte tenu de la liberté laissée au pouvoir adjudicateur pour fixer le nombre et la consistance des lots, le moyen tiré de l'irrégularité de l'allotissement du lot 1a doit, en tout état de cause, être écarté.

8. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. () ".

9. En l'espèce, en ce qui concerne le sous-critère " présentation de l'entreprise ", ce sous-critère a pour objet d'apprécier les capacités financières, techniques et professionnelles des sociétés qui sont pourtant déjà vérifiées au stade de l'examen des candidatures comme le prévoit l'article 4.1 du règlement de la consultation, sans que la commune défenderesse ne précise la distinction qu'elle entendait à opérer à ce titre entre les deux stades d'analyse. Dès lors, la prise en compte d'un tel sous-critère n'est pas rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Ainsi, la commune du Maisnil ne pouvait imposer ce sous-critère.

10. Toutefois, s'agissant du lot 1a, la société requérante a obtenu une note totale de 54,37/100 avec une note de 6/10 pour ce sous-critère, alors que la société Provalibat a obtenu une note totale de 89,95/100 avec une note de 9 pour ce sous-critère. Dès lors, en neutralisant ce sous-critère, l'offre de la SARL Manufor Fondations pour le lot 1a reste classée derrière l'offre de la société attributaire.

11. S'agissant du lot 1b, la SARL Manufor Fondations a obtenu une note totale de 88,08/100 avec une note de 10/10 pour ce sous-critère, alors que la société attributaire de ce lot a obtenu une note totale de 90/100 avec une note de 9 pour ce sous-critère. Dès lors, en neutralisant ce sous-critère, l'offre de la SARL Manufor Fondations pour le lot 1b reste également classée derrière l'offre de la société attributaire.

12. Ainsi, le vice tiré de la prise en compte du sous-critère " présentation de l'entreprise " pour les lots 1a et 1b n'a pas été de nature à léser la société requérante.

13. En ce qui concerne le sous-critère " prise en compte des particularités du dossier de consultation des entreprises ", contrairement à ce que soutient la SARL Manufor Fondations, ce sous-critère qui n'est pas déjà noté et pris en compte par les autres critères, permet d'évaluer le caractère adapté des offres au besoin de la commune du Maisnil.

14. En ce qui concerne le critère " délai et planning ", d'une part, la description du critère figurant au règlement de la consultation, permet de comprendre ce qui est attendu, à savoir une exécution du marché dans un délai respectant le planning envisagé par la commune en tenant compte de ses moyens matériels et humains. D'autre part, la commune du Maisnil pouvait imposer ce critère en période de crise sanitaire dans la mesure où, au moment de la publication de l'avis d'appel d'offres, le 23 juin 2020, les suites de la crise sanitaire, dont les mesures décidées par le gouvernement, ne pouvaient être connues.

15. Ainsi, c'est sans commettre d'irrégularité que la commune du Maisnil s'est notamment fondée sur le sous-critère " prise en compte des particularités du dossier de consultation des entreprises " et sur le critère " délai et planning " pour attribuer les lots 1a et 1b à la SARL Provalibat.

16. En dernier lieu, d'une part, la SARL Manufor Fondations soutient que ses offres pour les lots 1a et 1b ont été dénaturées, dès lors qu'elles sont identiques mais ont obtenu des notes différentes. Toutefois, s'agissant de deux lots différents, le pouvoir adjudicateur pouvait attribuer des notes différentes à une société présentant deux offres identiques, alors que la commune fait valoir, sans être contredite, que la société requérante n'a pas fait de différenciation dans ses offres sur la nature et la technicité des travaux des lots 1a et 1b. D'autre part, si la société requérante se prévaut qu'elle a indiqué dans son offre pour le lot 1b que le délai du planning pourrait être revu à la baisse, il n'en demeure pas moins qu'il ne s'agit que d'une simple affirmation qui n'est pas accompagnée d'un planning détaillé et que la société n'a pas intégré cette possibilité pour le planning qu'elle a proposé pour le lot 1a. Par suite, la commune du Maisnil n'a pas dénaturé les offres présentées par la SARL Manufor Fondations pour les lots 1a et 1b.

17. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation des lots 1a et 1b présentées par la SARL Manufor Fondations ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin de résiliation :

18. Les conclusions présentées à titre subsidiaire par la SARL Manufor Fondations à fin de résiliation des lots 1a et 1b du marché sont devenues sans objet, la durée du marché étant venue à expiration. Par suite, il n'y a pas lieu d'y statuer. Au surplus, il résulte de ce qui précède qu'en tout état de cause, elles n'auraient pu prospérer.

Sur les conclusions indemnitaires :

19. En l'absence d'irrégularité entachant la procédure de passation des lots en litige, la SARL Manufor Fondations ne saurait prétendre à l'indemnisation d'un quelconque préjudice.

Sur les frais liés au litige :

20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Maisnil, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL Manufor Fondations demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

21. La commune du Maisnil, qui n'a pas eu recours au ministère d'avocat et qui se prévaut seulement d'un surcroît de travail et non de frais spécifiques exposés par elle, ne peut prétendre à ce qu'une somme soit mise à la charge de la SARL Manufor Fondations au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

22. Enfin, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de SARL Manufor Fondations une somme de 2 000 euros à verser à la SARL Provalibat au titre des frais exposés par cette société et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL Manufor Fondations tendant à la résiliation des lots 1a et 1b.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Manufor Fondations est rejeté.

Article 3 : La SARL Manufor Fondations versera à la SARL Provalibat une somme de 2 000 (deux mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la commune du Maisnil au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Manufor Fondations, à la commune du Maisnil et à la SARL Provalibat.

Délibéré après l'audience du 5 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Fabre, président,

Mme Monteil, première conseillère,

M. Lemée, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 septembre 2023.

Le rapporteur,

Signé

M. LEMÉE

Le président,

Signé

X. FABRE

La greffière,

Signé

M. A

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,