Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2108175

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 18 octobre 2021, 13 mars 2024 et 26 mars 2024, la société à responsabilité limitée Ermes Constructions, représentée par Me Delattre, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2017, des intérêts de retard qui lui ont été infligés sur le fondement de l'article 1727 du code général des impôts et des pénalités correspondantes ;

2°) de prononcer la décharge des droits d'enregistrement auxquels elle a été assujettie, ainsi que des intérêts de retard qui lui ont été infligés sur le fondement de l'article 1727 du code général des impôts ;

3°) de lui accorder le bénéfice du sursis de paiement prévu par les dispositions de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la proposition de rectification n'est pas suffisamment détaillée car elle ne mentionne pas l'adresse des fonds cédés, des lieux d'exercice des professions ni la nature des activités exercées conformément aux dispositions des articles L. 57 et L. 17 du livre des procédures fiscales ;

- la proposition de rectification n'est pas suffisamment motivée tant en fait qu'en droit ;

- aucune cession occulte de fonds de commerce de la société Eser Constructions à son profit ne saurait être caractérisée en l'espèce ;

- il lui est difficile de démontrer le caractère exagéré de la détermination de la valeur du fonds de commerce dès lors que l'administration n'a pas porté à sa connaissance les éléments ayant conduit à retenir le montant de 72 768 euros ;

- la méthode retenue par l'administration pour évaluer le fonds de commerce est manifestement exagérée dès lors que le taux de taxe sur la valeur ajoutée de 20 % ne pouvait s'appliquer à son cas dans la mesure où elle ne réalisait pas de constructions neuves.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 février 2022, le directeur régional des finances publiques des Hauts-de-France et du département du Nord conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

-le tribunal administratif n'est pas compétent pour statuer sur les conclusions relatives aux droits d'enregistrement ;

- le moyen soulevé par la société Ermes Constructions, tenant à l'absence de cession occulte de fonds de commerce de la société Eser Constructions à son profit, n'est pas fondé.

Le 5 février 2024, une mesure supplémentaire d'instruction a été diligentée, en application des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, afin que l'administration fiscale verse au dossier la proposition de rectification du 21 juillet 2020.

Le 8 février 2024, l'administration fiscale a produit cette pièce qui a été communiquée à la requérante.

Par un courrier du 13 février 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que, le jugement se prononçant sur le fond de l'affaire, les conclusions de la requête tendant au sursis de paiement des impositions contestées se trouvent privées d'objet.

Le 15 mars 2024, une mesure supplémentaire d'instruction a été diligentée, en application des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, afin que l'administration fiscale verse au dossier le courrier du 30 avril 2021 adressé par l'administration à la suite du recours hiérarchique exercé par la SARL Ermes Constructions.

Le même jour, l'administration fiscale a produit cette pièce qui a été communiquée à la requérante.

Par une ordonnance en date du 20 mars 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au 23 avril 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Célino,

- les conclusions de Mme Dang, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société Ermes Constructions, qui a pour objet social les travaux de maçonnerie générale et le gros œuvre de bâtiment, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces. A l'issue de ce contrôle, le transfert d'un fonds de commerce de la société Eser Constructions à son profit a été réintégré à l'actif de la société. Par une proposition de rectification n° 2120 en date du 21 juillet 2020, l'administration fiscale a mis à la charge de la société Ermes Constructions des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2017 ainsi que des droits d'enregistrement au titre de l'année 2017. Par un courrier du 13 août 2021, le service a rejeté la réclamation préalable formée par la société Ermes Constructions. La société Ermes Constructions demande au tribunal de prononcer la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge.

Sur les conclusions relatives aux droits d'enregistrement :

2. Aux termes de l'article L. 199 du livre des procédures fiscales : () / En matière de droits d'enregistrement, d'impôt sur la fortune immobilière, de taxe de publicité foncière, de droits de timbre, de contributions indirectes et de taxes assimilées à ces droits, taxes ou contributions, le tribunal compétent est le tribunal judiciaire. Les tribunaux judiciaires statuent en premier ressort. () ".

3. Il résulte de ces dispositions que seuls les tribunaux de l'ordre judiciaire sont compétents pour connaître des contestations relatives aux droits d'enregistrement.

4. Ainsi, les conclusions de la société requérante tendant à la décharge de cette imposition, qui ne relèvent pas de la compétence de la juridiction administrative, doivent être rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Sur les conclusions relatives à l'impôt sur les sociétés :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

5. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / () / Lorsque, pour rectifier le prix ou l'évaluation d'un fonds de commerce ou d'une clientèle, en application de l'article L. 17, l'administration se fonde sur la comparaison avec la cession d'autres biens, l'obligation de motivation en fait est remplie par l'indication : / 1° Des dates des mutations considérées ; / 2° De l'adresse des fonds ou lieux d'exercice des professions ; / 3° De la nature des activités exercées ; / 4° Et des prix de cession, chiffres d'affaires ou bénéfices, si ces informations sont soumises à une obligation de publicité ou, dans le cas contraire, des moyennes de ces données chiffrées concernant les entreprises pour lesquelles sont fournis les éléments mentionnés aux 1°, 2° et 3°. / Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée ". Aux termes de l'article L. 17 du même livre : " En ce qui concerne les droits d'enregistrement et la taxe de publicité foncière ou la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'elle est due au lieu et place de ces droits ou taxe, l'administration des impôts peut rectifier le prix ou l'évaluation d'un bien ayant servi de base à la perception d'une imposition lorsque ce prix ou cette évaluation paraît inférieur à la valeur vénale réelle des biens transmis ou désignés dans les actes ou déclarations () ". Pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile.

6. D'une part, la société requérante soutient que la proposition de rectification n'est pas suffisamment détaillée car elle ne mentionne pas l'adresse des fonds cédés, des lieux d'exercice des professions ni la nature des activités exercées conformément aux dispositions des articles L.57 et L. 17 du livre des procédures fiscales citées au point précédent. Toutefois, ces dispositions ne sont relatives qu'aux droits d'enregistrement et à la taxe de publicité foncière, ou à la taxe sur la valeur ajoutée lorsque celle-ci est due en lieu et place de ces droits ou taxe. Dès lors, le moyen en tant qu'il porte sur l'impôt sur les sociétés est inopérant. Par ailleurs, le moyen en tant qu'il porte sur les droits d'enregistrement, est inopérant s'agissant des impositions restant en litige devant le tribunal.

7. D'autre part, la société requérante soutient que la proposition de rectification n'est pas suffisamment motivée tant en fait qu'en droit. Toutefois, l'administration a indiqué, dans la proposition de rectification adressée à la SARL Ermes Constructions, l'impôt, la base d'imposition et les années concernées, les éléments de faits retenus par le service, les montants des rectifications ainsi que les articles du code général des impôts sur lesquels elle s'est fondée. Les indications ainsi données à la SARL Ermes Constructions doivent être regardées comme ayant été suffisantes pour lui permettre de discuter utilement du principe et du montant des rehaussements en litige. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation des propositions de rectification doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S'agissant de la charge de la preuve :

8. Aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré ". En vertu de l'article L. 11 du même livre : " A moins qu'un délai ne soit prévu par le présent livre, le délai accordé aux contribuables pour répondre aux demandes de renseignements, de justifications ou d'éclaircissements et, d'une manière générale, à toute notification émanant d'un agent de l'administration des impôts est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification ". Aux termes de l'alinéa 2 de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " Sur demande du contribuable reçue par l'administration avant l'expiration du délai mentionné à l'article L. 11, ce délai est prorogé de trente jours ".

9. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 : " I. ' Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus. () ". Par ailleurs, aux termes du I-2° de l'article 10 de la même ordonnance : " Sont suspendus à compter du 12 mars 2020 et jusqu'au 23 août 2020 inclus et ne courent qu'à compter de cette dernière date, s'agissant de ceux qui auraient commencé à courir pendant la période précitée, les délais : () / 2° Accordés à l'administration ou à toute personne ou entité et prévus par les dispositions du titre II des première, deuxième et troisième parties du livre des procédures fiscales () ". Il résulte de ces textes que ces dispositions dérogatoires concernent uniquement les délais qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020.

10. Il résulte de l'instruction que la société Ermes Constructions a fait l'objet d'une procédure de rectification contradictoire. Le 27 juillet 2020, elle a accusé réception de la proposition de rectification du 21 juillet 2020 de sorte que les dispositions de l'ordonnance mentionnée au point 9 du présent jugement ne pouvaient s'appliquer. Le délai ayant expiré le 26 août 2020 et la société n'ayant formulé ses observations que le 15 décembre 2020, les rectifications proposées à l'issue de la procédure de rectification contradictoire doivent dès lors être regardées comme ayant été tacitement acceptées. Par suite, il appartient à la société Ermes Constructions d'apporter la preuve du caractère exagéré des impositions.

S'agissant du transfert du fonds de commerce :

11. Aux termes du 1 de l'article 38 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation ". En outre, aux termes du 2 de l'article 38 du même code : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ".

12. Il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification, que le service vérificateur a réintégré à l'actif de la société Ermes Constructions le fonds de commerce transféré par la société Eser Constructions. Pour caractériser la dissimulation du transfert du fonds de commerce, l'administration fiscale a retenu que l'activité de la société Eser Constructions avait été mise en sommeil et transférée à la société Ermes Constructions en septembre 2017, que les deux sociétés avaient le même gérant et le même siège social et une activité identique. Il a également indiqué que les salariés et moyens matériels de la société Eser Constructions avaient été repris par la société Ermes Constructions, que de nombreux fournisseurs avaient poursuivi leurs relations commerciales avec cette dernière à l'instar du principal et quasi unique client de la société Eser Constructions.

13. En se bornant à soutenir que le fonds de commerce ne lui aurait pas été transféré, sans au demeurant assortir son moyen de précisions juridiques suffisantes, la société Ermes Constructions ne conteste pas utilement le bien-fondé de la rectification en litige. En tout état de cause, le document dont elle se prévaut au soutien de son moyen, qui émane de l'avocat ayant procédé à la mise en sommeil de la société Eser Constructions et à la création de la nouvelle entité, ne permet aucunement de remettre en cause l'analyse du service vérificateur, l'avocat mentionnant que les deux sociétés étaient indépendantes et qu'il aurait conseillé de vendre le fonds de commerce à la nouvelle entité s'il avait su que l'activité, les salariés et clients auraient été repris. Par suite, la société Ermes Constructions ne conteste pas utilement l'existence du transfert du fonds de commerce à son profit.

S'agissant de l'évaluation du fonds de commerce :

14. D'une part, la SARL Ermes Constructions soutient qu'il lui est difficile de démontrer le caractère exagéré de la détermination de la valeur du fonds de commerce dès lors que l'administration n'a pas porté à sa connaissance les éléments ayant conduit à retenir le montant de 72 768 euros.

15. Toutefois, il est constant que le montant de 72 768 euros correspond à l'évaluation proposée par le précédent conseil de la société requérante. Par suite, il ne saurait être reproché à l'administration de ne pas fournir de précisions supplémentaires alors qu'elle s'est conformée à l'évaluation souhaitée par la société.

16. D'autre part, la SARL Ermes Constructions soutient que la méthode retenue par l'administration pour évaluer le fonds de commerce est manifestement exagérée dès lors que le taux de 20 % pour la taxe sur la valeur ajoutée ne pouvait s'appliquer à son cas dans la mesure où elle ne réalisait pas de constructions neuves. Elle précise que des taux réduits de 10 ou 5,5 % sont applicables pour les travaux d'amélioration et de transformation ou des travaux de rénovation énergétique des immeubles d'habitation achevés depuis plus de deux ans.

17. Toutefois, si la société requérante soutient que l'administration a appliqué un taux de 20 % pour la taxe sur la valeur ajoutée, aucune pièce du dossier ne permet de le confirmer. Par ailleurs, alors qu'il ne résulte pas de l'instruction d'éléments relatifs au type de travaux que mettait en œuvre la société requérante et que cette dernière se borne à alléguer qu'elle ne réalisait pas de constructions neuves sans assortir cette prétention de justifications, la société requérante n'apporte pas la preuve du caractère exagéré des impositions en litige.

18. Il résulte de ce qui précède que la société Ermes Constructions n'est pas fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie ainsi que des intérêts de retard correspondants et des pénalités correspondantes.

Sur les conclusions à fin de sursis de paiement :

19. Aux termes de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales : " Le contribuable qui conteste le bien-fondé ou le montant des impositions mises à sa charge est autorisé, s'il en a expressément formulé la demande dans sa réclamation et précisé le montant ou les bases du dégrèvement auquel il estime avoir droit, à différer le paiement de la partie contestée de ces impositions et des pénalités y afférentes. / L'exigibilité de la créance et la prescription de l'action en recouvrement sont suspendues jusqu'à ce qu'une décision définitive ait été prise sur la réclamation soit par l'administration, soit par le tribunal compétent () ".

20. La présente décision se prononçant sur le fond de l'affaire, les conclusions de la requête tendant au sursis de paiement des impositions contestées se trouvent donc privées d'objet.

21. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions en décharge de la SARL Ermes Constructions doivent être rejetées, ainsi que, étant partie perdante à l'instance, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant au bénéfice du sursis de paiement.

Article 2 : Les conclusions de la requête de la société à responsabilité limitée Ermes Constructions tendant à la décharge des rappels de droit d'enregistrement mis à sa charge au titre de l'année 2017 sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Ermes Constructions et au directeur régional des finances publiques des Hauts-de-France et du département du Nord.

Délibéré après l'audience du 7 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M. Paganel, président,

Mme Célino, première conseillère,

Mme Barre, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juillet 2024.

La rapporteure,

Signé

C. CELINO

Le président,

Signé

M. PAGANEL La greffière,

Signé

S. RANWEZ

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

La greffière,