Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2000505

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 28 février 2020, le 2 décembre 2021 et le 3 octobre 2022, la société de droit espagnol SMI Montajes, représentée par Me Obadia, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2014, à concurrence de la somme totale de 607 685 euros, ainsi que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 à 2014 et des pénalités correspondantes, à concurrence de la somme totale de 212 046 euros ;

2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les dispositions des articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales, relatives au droit de reprise de l'administration en cas d'activité occulte, ne lui sont pas applicables dès lors qu'elle a commis une simple erreur en satisfaisant à ses obligations fiscales en Espagne ;

- elle disposait d'une installation fixe en France et a procédé à une régularisation de sa situation dès qu'elle a eu conscience de ses obligations fiscales ; l'administration est en mesure, en vertu de la convention fiscale franco-espagnole, de vérifier auprès des autorités espagnoles la consistance des opérations déclarées à tort en Espagne ;

- son erreur ne peut révéler une intention d'éluder l'impôt sur les sociétés en France puisque le taux qui lui était applicable était plus favorable que celui qui lui a été appliqué en Espagne durant la période en litige ; elle a acquitté 12 000 euros supplémentaires en droits en satisfaisant à ses obligations déclaratives en Espagne plutôt qu'en France ; l'administration omet de prendre en compte 10 144 euros d'impôt sur les sociétés payés en 2013 en Espagne ; la méthode utilisée par l'administration pour reconstituer son résultat imposable est incohérente et artificielle, elle omet des charges, en particulier les charges sociales et les frais de siège ;

- dès lors qu'au sein de l'Union européenne, le preneur et l'assujetti sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée, cette taxe est neutre ; si elle n'a pas soumis à la taxe sur la valeur ajoutée les prestations qu'elle a fournies à son seul client français, en tant que prestations intracommunautaires, son client s'est acquitté de ses obligations si bien que le Trésor français n'a pas été lésé ; elle doit être déchargée des rappels mis à sa charge, en vertu de l'article L. 247 du livre des procédures fiscales ;

- l'administration ne peut faire application de la pénalité de 80 % dès lors qu'elle a commis une simple erreur et que le juge pénal l'a relaxée du chef d'exécution de travail dissimulé ;

- la pénalité de 40 % n'est pas justifiée dès lors qu'elle n'a omis la comptabilisation que de deux factures d'un montant modéré.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 septembre 2020 et le 21 septembre 2022, le directeur départemental des finances publiques des Pyrénées-Atlantiques conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- l'administration a effectivement omis la prise en compte de l'impôt sur les sociétés acquitté par la requérante en Espagne au titre de l'année 2013 ; par ailleurs, les factures produites en cours d'instance révèlent que deux factures de 3 268,23 euros et de 20 957,50 euros, émises respectivement en 2008 et en 2009, ont été omises dans le calcul du chiffre d'affaires réalisé par la société en France ;

- les moyens soulevés par la société de droit espagnol SMI Montajes ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 23 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 7 octobre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

- le règlement d'exécution n° 282/2011 du Conseil du 15 mars 2011 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne GST Sarviz AG Germania du 23 avril 2015 (C-111/14) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne Berkholz du 4 juillet 1985 (C-168/84) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne ARO Lease BV du 17 juillet 1997 (C-190/95) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne Welmory du 16 octobre 2014 (C-605/12) ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme B,

- les conclusions de M. Clen, rapporteur public,

- et les observations de Me Dupen, représentant la société SMI Montajes.

Considérant ce qui suit :

1. La société de droit espagnol SMI Montajes, créée en 1994, et dont le siège social se situe à Trapagaran (Biscaye, Espagne), exerce une activité de montage de structures métalliques et de travaux de maintenance mécanique en Espagne et en France. Elle a pour unique cliente en France la société Celsa France, une aciérie située à Boucau (Pyrénées-Atlantiques). Elle a créé, le 31 janvier 2014, un établissement stable dont elle a domicilié le siège à Hendaye (Pyrénées-Atlantiques). À l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur l'ensemble des impôts et taxes concernant les années 2008 à 2014, étendue jusqu'au 30 juin 2015 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, l'administration fiscale lui a notifié, le 10 février 2016, des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, assorties d'intérêts de retard ainsi que de la majoration de 80 % pour activité occulte, pour toute la période antérieure à la création de l'établissement stable en France, et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré pour la période postérieure, soit un montant total d'impositions de 896 804 euros. Bien qu'ayant sollicité, le 7 mars 2016, la prolongation du délai pour formuler des observations, la société SMI Montajes s'est abstenue de le faire. Les impositions ont été mises en recouvrement le 31 mai 2016. Le 18 juillet 2019, la société a adressé une réclamation, reçue par le service le 22 juillet 2019, portant sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2014, à concurrence de la somme totale de 607 685 euros, et sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 à 2014 et les pénalités correspondantes, à concurrence de la somme totale de 212 046 euros. Dans le silence gardé par l'administration, une décision implicite de rejet est née. La société SMI Montajes demande au tribunal de prononcer la décharge des impositions qu'elle a contestées.

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne le délai de reprise de l'administration :

2. Aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable au litige en vertu du IX de l'article 18 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 : " Pour () l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite () ". L'article L. 176 du même livre, dans sa version applicable au litige en vertu des mêmes dispositions de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009, prévoit que le droit de reprise de l'administration s'exerce en matière de taxes sur le chiffre d'affaires dans les mêmes délais que ceux prévus à l'article L. 169 précité, le point de départ du délai étant l'année au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts.

3. Il résulte de ces dispositions que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, son activité est réputée occulte s'il n'est pas en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives. S'agissant d'un contribuable qui fait valoir qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales dans un État autre que la France, la justification de l'erreur commise doit être appréciée en tenant compte de l'ensemble des circonstances de l'espèce et notamment du niveau d'imposition dans cet autre État et des modalités d'échange d'informations entre les administrations fiscales des deux États.

4. Pour estimer que la société SMI Montajes a exercé une activité occulte en France du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2014, le service s'est fondé sur la circonstance, non contestée, qu'elle n'a souscrit aucune déclaration fiscale à raison du chiffre d'affaires qu'elle y a réalisé ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. Pour justifier du non-respect de ces formalités, la société requérante soutient qu'elle a commis une simple erreur. Elle se prévaut de ce qu'elle est régulièrement immatriculée en Espagne, qu'elle y a déclaré l'ensemble de ses revenus d'activité perçus en France et qu'elle s'est acquittée des impositions mises à sa charge au titre des années en litige, à des taux qui n'étaient pas sensiblement différents de ceux que lui applique la proposition de rectification.

5. D'une part, s'agissant des bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés, la requérante conteste la méthode utilisée par l'administration pour reconstituer son résultat imposable en France, qui minimise en particulier les charges sociales et les frais de siège. Sur la base du résultat imposable qu'il convient, selon elle, de retenir, elle soutient qu'en matière d'impôt sur les sociétés, elle a acquitté 12 000 euros supplémentaires en droits en s'acquittant de ses obligations déclaratives en Espagne plutôt qu'en France. Elle souligne par ailleurs que le service omet de prendre en compte 10 144 euros d'impôt sur les sociétés payés en Espagne en 2013.

6. Il résulte de l'instruction que pour reconstituer le résultat imposable en France, l'administration fiscale a pris en compte le montant des prestations facturées par la société SMI Montajes à son client français, durant la période en litige, ramené hors taxe, et lui a appliqué un montant forfaitaire de charges, à hauteur de 72 %. Pour déterminer ce taux, le service s'est fondé sur l'exercice 2014 postérieur à la création d'un établissement stable en France et ayant fait l'objet d'une comptabilité séparée. Il a ainsi considéré que devaient être soustraits des charges d'exploitation enregistrées en comptabilité, le montant de l'impôt sur les sociétés, qui fait l'objet d'une réintégration extracomptable, les frais de gestion de l'établissement stable facturés par la société de domiciliation en France, et les frais d'avocat liés à la création de cet établissement stable.

7. Il résulte de l'examen du grand livre de l'exercice clos au 31 décembre 2014 que les charges prises en compte pour établir le taux forfaitaire à retenir incluent les cotisations sociales dues par l'employeur au titre des salaires des employés de son établissement stable en France. Par suite, la société SMI Montajes ne démontre pas que le montant des cotisations sociales pris en compte par l'administration serait sous-évalué eu égard au montant des cotisations sociales qui lui ont été réclamées par l'URSSAF au titre des années 2011 à 2013, et dont elle ne produit pas le détail. Par ailleurs, si la requérante soutient qu'il convient de prendre en compte des frais de siège à hauteur de 5 %, alors qu'il ne résulte pas du grand livre de l'exercice 2014 qu'elle aurait eu à acquitter de tels frais au titre de cet exercice, elle ne produit, en tout état de cause, aucune facture établie par la société mère ni aucune convention permettant d'admettre de tels frais de siège en déduction du chiffre d'affaires. De la même façon, la requérante n'établit pas qu'elle aurait dû assumer des charges d'expatriation et de déplacement de son personnel. Enfin, si elle fait état du montant des honoraires d'avocat qu'elle a dû acquitter en raison des procédures contentieuses ouvertes à son encontre, elle n'aurait, en tout hypothèse, pas eu à faire face à de telles charges si elle s'était régulièrement acquittée de ses obligations déclaratives en France.

8. En revanche, si l'administration a entendu exclure de l'évaluation forfaitaire du taux de charges à appliquer aux résultats des exercices antérieurs, les frais de création de l'établissement stable en France, en 2014, qui ne peuvent se rapporter qu'à cet exercice, il résulte des factures de la société de domiciliation qu'elles recouvrent des honoraires de gestion et de rédaction des bulletins de salaire des employés, à hauteur de 566 euros hors taxes par mois, soit un peu plus de 3 % du chiffre d'affaires imposable, qui revêtent un caractère récurrent et pourraient être admis en déduction. Toutefois, il résulte de l'instruction que pendant le contrôle, la société SMI Montajes a refusé de transmettre au vérificateur les documents nécessaires à la détermination du résultat en France pour la période du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2014, de telle sorte que ces factures ne pouvaient être intégrées dans les charges.

9. Enfin, les factures n° 14 et 15 produites en cours d'instance par la requérante et absentes du droit de communication effectué auprès de la société Celsa France, l'une datée du 4 janvier 2008, d'un montant de 3 268,23 euros, l'autre du 14 septembre 2009, de 20 957,50 euros, soit un total de 24 225,73 euros, n'ont pas été prises en compte par l'administration fiscale pour calculer le montant de l'impôt sur les sociétés de la requérante en France.

10. Dans ces conditions, et alors que la requérante se borne à contester la méthode d'évaluation de son résultat imposable sans solliciter la réduction des bases, il n'est pas démontré que le résultat fiscal établi par l'administration serait surévalué. En tout état de cause, en portant le taux de charges déductibles à 75 % et en prenant en compte la somme de 10 144 euros d'impôt sur les sociétés que la requérante a acquitté en Espagne en 2013, le montant des droits qu'elle aurait dû acquitter en France, au titre des exercices 2008 à 2013 demeure supérieur de plus de 21 000 euros aux droits qu'elle a acquittés en Espagne.

11. D'autre part, s'agissant des droits de taxe sur la valeur ajoutée, il résulte de l'instruction, notamment des écritures des parties, que l'assujettissement du chiffre d'affaires réalisé en France au cours de la période du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2014, selon la reconstitution faite par l'administration, aurait donné lieu à la collecte de droits de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant total de 323 783 euros, alors que l'application des taux de taxe sur la valeur ajoutée en vigueur en Espagne durant la même période aurait conduit à un montant total de 294 551 euros, soit un écart de plus de 29 000 euros.

12. Il résulte de ce qui précède, et alors même que la convention fiscale franco-espagnole du 8 janvier 1963 prévoit des échanges de renseignements entre les autorités compétentes des deux États contractants, que la société SMI Montajes n'établit pas avoir commis une erreur justifiant qu'elle ne se soit acquittée d'aucune de ses obligations déclaratives en France. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a exercé son droit de reprise dans le délai de dix années prévu par les dispositions précitées de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales et de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales.

En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

13. En premier lieu, aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ". Aux termes de l'article 259 du même code, dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 1er janvier 2010 : " Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu () ". Aux termes de l'article 259 de ce code, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2010 : " Le lieu des prestations de services est situé en France : / 1° Lorsque le preneur est un assujetti agissant en tant que tel et qu'il a en France : a) Le siège de son activité économique () ". Aux termes de l'article 283 du même code, dans sa rédaction applicable du 1er septembre 2006 au 1er janvier 2010 : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée doit être acquittée par les personnes qui réalisent les opérations imposables (). / Toutefois, lorsque la livraison de biens ou la prestation de services est effectuée par un assujetti établi hors de France, la taxe est acquittée par l'acquéreur, le destinataire ou le preneur qui dispose d'un numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée en France. ". Dans sa rédaction applicable du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2013, cet article dispose que : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée doit être acquittée par les personnes qui réalisent les opérations imposables (). / Toutefois, lorsqu'une livraison de biens ou une prestation de services mentionnée à l'article 259 A est effectuée par un assujetti établi hors de France, la taxe est acquittée par l'acquéreur, le destinataire ou le preneur qui agit en tant qu'assujetti et qui dispose d'un numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée en France. ".

14. Il résulte des dispositions précitées, dans leur rédaction applicable jusqu'au 1er janvier 2010, que lorsque le lieu des prestations de services se trouve en France, le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée afférente est le prestataire qui les fournit s'il est lui-même établi en France. Il résulte par ailleurs des dispositions des articles 259 et 283 du code général des impôts, issues de la transposition en droit interne des articles 44, 192 bis, 193, 194 et 196 de la directive du 28 novembre 2006 dans leur version en vigueur à compter du 1er janvier 2010, éclairées notamment par l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne GST Sarviz AG Germania du 23 avril 2015 (C-111/14, points 20 à 25), ainsi que de l'article 53 du règlement n° 282/2011 du Conseil du 15 mars 2011 portant mesures d'exécution de la même directive, que lorsque le lieu des prestations de services se trouve en France parce qu'elles sont fournies à des assujettis remplissant les conditions définies à l'article 259 du code général des impôts, le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée afférente est le prestataire qui les fournit s'il est lui-même établi en France. Doit être regardé comme tel le prestataire qui a en France un établissement stable depuis lequel les prestations sont fournies et qui satisfait aux critères énoncés dans ses arrêts Berkholz du 4 juillet 1985 (C-168/84, points 17 et 18) et ARO Lease BV du 17 juillet 1997 (C-190/95, points 15 et 16), lesquels demeurent pertinents sous l'empire des nouvelles dispositions, ainsi qu'il ressort notamment de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne Welmory du 16 octobre 2014 (C-605/12, points 53 à 58), à savoir l'existence d'un établissement qui présente un degré suffisant de permanence et une structure apte, du point de vue de l'équipement humain et technique, à rendre possibles, de manière autonome, les prestations de services considérées.

15. Il est constant, d'une part, que la société requérante doit être regardée comme ayant disposé d'un établissement stable en France au titre de l'ensemble de la période en litige, d'autre part, que la société à laquelle elle a fourni des prestations est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée en France et qu'elle y a le siège de son activité économique. Le lieu des prestations de service réalisées par la société SMI Montajes se trouvait donc en France, au sens de l'article 259 du code général des impôts, durant toute la période en litige. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé qu'elle était redevable de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante.

16. En second lieu, la requérante soutient que son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée à raison des prestations en litige engendrerait une double imposition, contraire au principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée, dès lors que son client aurait lui-même autoliquidé la taxe sur la valeur ajoutée correspondant à ces prestations. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit précédemment que l'administration fiscale, qui a assujetti à bon droit la société SMI Montajes à la taxe sur la valeur ajoutée à raison des prestations de services qu'elle a réalisées, ne pouvait considérer comme redevable de la taxe sur la valeur ajoutée le destinataire de ces prestations de services. La circonstance, à la supposer établie, que ce client aurait directement acquitté cette taxe, est à cet égard sans incidence. Enfin, la société SMI Montajes ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 247 du livre des procédures fiscales, dans leur version issue de l'article 132 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018, lesquelles s'appliquent aux contrôles pour lesquels les impositions supplémentaires correspondantes n'ont pas été mises en recouvrement avant le 1er janvier 2019. Par suite, et alors que l'administration fiscale ne peut être regardée comme ayant bénéficié, au détriment du contribuable, d'un enrichissement sans cause, le moyen doit être écarté.

Sur les pénalités :

En ce qui concerne la majoration pour activité occulte :

17. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / () c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte [] ".

18. Il résulte des dispositions du dernier alinéa du 3 de l'article 1728 du code général des impôts, éclairées par les travaux parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi dont elles sont issues, que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives. S'agissant d'un contribuable qui fait valoir qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales dans un État autre que la France, la justification de l'erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d'imposition dans cet autre État que des modalités d'échange d'informations entre les administrations fiscales des deux États.

19. D'autre part, les constatations de fait qui sont le support nécessaire d'un jugement définitif rendu par le juge pénal s'imposent au juge de l'impôt. En revanche, l'autorité de la chose jugée par la juridiction pénale ne saurait s'attacher aux motifs d'une décision de relaxe tirés de ce que les faits reprochés au contribuable ne sont pas établis et de ce qu'un doute subsiste sur leur réalité et, notamment, sur la nature des opérations effectuées. Par suite, en présence d'un jugement définitif de relaxe rendu par le juge répressif, il appartient au juge de l'impôt, avant de porter lui-même une appréciation sur la matérialité et la qualification des faits au regard de la loi fiscale, de rechercher si cette relaxe était ou non fondée sur des constatations de fait qui s'imposent à lui.

20. En l'espèce, l'administration fiscale a appliqué les majorations prévues par le c. du 1. de l'article 1728 aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la société SMI Montajes a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2008 et le 31 janvier 2014 et aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos au 31 décembre de 2008 à 2013 ainsi qu'au 31 janvier 2014. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la société SMI Montajes, qui était tenue de déclarer l'activité qu'elle exerçait en France auprès d'un centre de formalités des entreprises, formalité dont elle ne s'est pas acquittée, ne peut être regardée comme ayant commis une erreur justifiant qu'elle n'ait pas rempli ses obligations déclaratives en France. Si, comme s'en prévaut la requérante, la Cour d'appel de Pau, par un arrêt du 7 mars 2019, l'a relaxée du chef d'exécution de travail dissimulé, il résulte de l'instruction que cette relaxe est consécutive à un vice de procédure, le juge de première instance n'ayant pas recherché si l'institution émettrice des certificats E101 concernant des travailleurs détachés avait été saisie d'une demande, par les autorités françaises, de réexamen et de retraits de ces certificats, empêchant de constater que ces certificats avaient été délivrés de manière frauduleuse. Par suite, cette circonstance est sans influence quant à l'exercice d'une activité occulte au plan fiscal dès lors que les faits n'ont pas été remis en cause et qu'ainsi, aucune constatation de fait ne s'impose au juge de l'impôt. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a mis à la charge de la société SMI Montajes la majoration de 80 % prévue par le c. du 1 de l'article 1728 du code général des impôts.

En ce qui concerne la majoration pour manquement délibéré :

21. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt () entrainent une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".

22. La pénalité pour manquement délibéré prévue par le a. de l'article 1729 du code général des impôts a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir ce manquement délibéré, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt.

23. L'administration a appliqué la majoration prévue au a. de l'article 1729 du code général des impôts aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la société SMI Montajes a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er février 2014 et le 31 décembre 2014 et aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2014. Elle a ainsi considéré que la société, en omettant de soumettre deux factures, émises les 20 et 24 février 2014, d'un montant total de 19 383 euros hors taxes, à la taxe sur la valeur ajoutée, et en omettant de les faire figurer dans la comptabilité de son établissement stable, ne pouvait ignorer, alors qu'elle venait de créer cet établissement stable, que ces produits devaient être soumis à ces impositions. Si la requérante, qui ne conteste pas la matérialité de ces omissions, soutient qu'elles sont liées au contexte de la création de cet établissement stable et qu'elles ne constituent qu'une faible part du chiffre d'affaires de l'exercice, il résulte toutefois de l'instruction que ces deux factures représentent plus de 10 % des produits déclarés au titre de cet exercice et qu'eu égard au contexte dans lequel l'intéressée a créé cet établissement stable, celle-ci ne pouvait ignorer l'étendue de ses obligations déclaratives. Par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, du bien-fondé des majorations mises à la charge de la requérante en application de l'article 1729 précité.

24. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société SMI Montajes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2014 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 à 2014, ainsi que des pénalités correspondantes, doivent être rejetées. Par conséquent, les conclusions qu'elle présente au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société de droit espagnol SMI Montajes est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société de droit espagnol SMI Montajes et au directeur départemental des finances publiques des Pyrénées-Atlantiques.

Délibéré après l'audience du 3 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Sellès, présidente,

Mme Beneteau, première conseillère,

Mme Neumaier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 novembre 2022.

La rapporteure,

Signé

A. B

La présidente,

Signé

M. A

La greffière,

Signé

P. SANTERRE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,