Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2001893

Vu la procédure suivante :

Par une requête et trois mémoires, enregistrés le 29 septembre 2020, le 6 janvier 2023, le 11 janvier 2023 et le 23 janvier 2023, la société SMA société anonyme (SA), représentée par Me Le Gué, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner solidairement la société D Architectes, M. F D, la société Aquadream, la société Apave, la société Cete Apave Sud Europe et la société Apave Sud Europe à lui verser la somme de 606 293,30 euros toutes taxes comprises ;

2°) de condamner solidairement la société D Architectes, M. F D, la société Aquadream, la société Apave, la société Cete Apave Sud Europe et la société Apave Sud Europe à la relever et garantir indemne de toutes les autres sommes qu'elle serait éventuellement amenée à régler amiablement et/ou judiciairement dans le cadre de la gestion amiable et/ou judiciaire du présent sinistre au profit du centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Bordeaux, et ce sur simple justificatif de règlement ;

3°) de mettre à la charge de chacune des parties requises la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle est subrogée dans les droits du CROUS de Bordeaux, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage ayant versé la somme globale de 606 293,30 euros au CROUS de Bordeaux au titre des travaux de reprise de cent-quarante-sept cabines de douches atteintes de malfaçons ;

- la juridiction administrative est compétente pour statuer sur l'action de l'assureur dommages-ouvrage visant à engager la responsabilité de l'ensemble des participants à l'exécution de l'ouvrage de travaux publics en litige ;

- l'ouvrage litigieux est situé à Pau, de telle sorte que le tribunal administratif de Pau est territorialement compétent ;

- les dommages en litige sont de nature indéniablement décennale, et par voie de conséquence, induisent la reconnaissance du principe de présomption de responsabilité des constructeurs, lesquels sont en l'espèce, la société D Architectes et son gérant M. F D, en qualité de maître d'œuvre, la société Aquadream, titulaire du lot n°11 " salles d'eau préfabriquées ", la société Apave et la société Cete Apave Sud Europe, contrôleur technique ; ces sociétés sont coresponsables d'un défaut patent de conception et d'exécution ayant présidé à l'apparition des dommages de malfaçons consistant en une fissuration du sol polyester des cabines des douches préfabriquées entrainant une perte d'étanchéité affectant cent-quarante-et-une cabines de douche du bâtiment D et six cabines de douche pour personne à mobilité réduite (PMR) de l'annexe du bâtiment A de la cité Gaston Phoebus ;

- les désordres en litige n'ont pas fait l'objet de réserves à la réception, les fuites d'eau étant apparues plus de deux années après la réception ; seule une réserve concernant la chambre 001 PMR indique " sol des cabines de douche fissuré sur enrobé ", ce qui est un cas isolé et non significatif ; les dommages déclarés auprès de la garantie dommages-ouvrage par le CROUS de Bordeaux sont distincts par leur localisation, nature et ampleur ;

- tout vice est présumé caché, sauf pour les constructeurs à démontrer qu'il était apparent à un triple point de vue : dans ses manifestations, dans ses causes et dans ses conséquences dommageables ; il faut également que le maître de l'ouvrage soit à même d'en déterminer les causes et d'en apprécier les conséquences dommageables ;

- elle est recevable et bien fondée, par application conjuguée des principes dont s'inspirent les articles 1792 et suivants du code civil ainsi que par application de l'article L. 111.24 du code de la construction et de l'habitation, à exercer son action subrogatoire contre les sociétés responsables des dommages constatés ;

- la société D architectes, M. F D, la société Aquadream, la société Apave, la société Cete Apave Sud Europe et la société Apave Sud Europe seront condamnés in solidum à lui verser en remboursement la somme de 606 293,30 euros toutes taxes comprises versée par la société SMA SA au CROUS de Bordeaux en réparation de l'ensemble des désordres ayant affecté les douches du CROUS.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 9 mars 2021 et le 19 janvier 2023, la société anonyme (SA) Apave et la société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU) Cete Apave Sud Europe, aux droits de laquelle intervient la SASU Apave International, et la SASU Apave Sud Europe, représentées par Me Berthaud, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de mettre hors de cause la SA Apave et la SASU Cete Apave Sud Europe aux droits de laquelle intervient la SASU Apave International ;

2°) d'admettre l'intervention volontaire de la SASU Apave Sud Europe ;

3°) de rejeter la requête de la société SMA SA ;

4°) de condamner solidairement la société Alain Biasi et la société D Architectes à relever et garantir indemne la société Apave Sud Europe de toute condamnation qui viendrait à être prononcée à son encontre au profit de la société SMA SA ;

5°) de rejeter toute partie de tout appel en garantie formée à l'encontre de la société Apave Sud Europe ;

6°) de rejeter les conclusions présentées par la société SMA SA sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

7°) de mettre à la charge de la société SMA SA ou tout succombant la somme de 3 000 euros à verser à la société Apave Sud Europe sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- seule la société Apave Sud Europe, dont le siège social est situé à Marseille, est l'entité concernée par cette affaire qui doit être mise en cause, en sa qualité de contrôleur technique de construction ; les sociétés Apave et la Cete Apave Sud Europe aux droits de laquelle intervient la société Apave International seront mises hors de cause ;

- l'expertise amiable dommages-ouvrage n'est pas opposable à la société Apave Sud Europe, à défaut pour la requérante d'établir qu'elle s'est déroulée au contradictoire des parties requises ;

- en application des articles L. 111-23 et L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, le contrôleur technique est soumis à la présomption de responsabilité de la garantie décennale uniquement dans les limites de sa mission de prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages ; l'imputabilité au contrôleur technique des désordres ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur subrogé dans les droits du maître d'ouvrage n'est pas établie en méconnaissance des dispositions de l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation et de l'article L. 121-12 du code des assurances ; l'activité de contrôle technique est incompatible avec l'exercice de toute activité de conception, d'exécution ou d'expertise d'ouvrage en application de l'article L. 111-25 du code de la construction et de l'habitation alors que la requérante définit le fait générateur du dommage dont elle demande réparation comme un défaut patent de conception et d'exécution ;

- la convention de contrôle technique permet de constater que le contrôleur technique s'est vu uniquement confier les missions L, LE, PHA, SEI et TH au titre de l'opération de réhabilitation du bâtiment D et de l'annexe du bâtiment A de la cité Gaston Phoebus ; les désordres de fissurations affectent les cabines de douche préfabriquées des salles d'eau, lesquelles sont des éléments de construction qui sont de fait, dissociables ; les missions confiées au contrôleur technique pour cette opération ne portaient pas sur les équipements dissociables de la construction.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 août 2022, M. F D et la SASU D Architectes, représentés par Me Velle Limonaire, doivent être regardés comme demandant au tribunal :

1°) à titre principal, de mettre hors de cause M. F D ;

2°) de mettre à la charge de la société SMA SA la somme de 1 000 euros à verser à M. F D en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

3°) de rejeter toutes les demandes de la société SMA SA dirigées à l'encontre de la société D Architectes ;

4°) de mettre à la charge de la société SMA SA la somme de 2 000 euros à verser à la société D Architectes en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

5°) à titre subsidiaire, de mettre en cause la société à responsabilité limitée (SARL) Alain Biasi, co-maître d'œuvre aux actes d'engagement de maîtrise d'œuvre du 19 mars 2009 ;

6°) de la condamner à verser à la société SMA SA la somme maximale de 558 534,13 euros toutes taxes comprises ;

7°) de rejeter toutes les autres demandes de la société SMA SA ;

8°) de condamner la SARL Alain Biasi et la société Aquadream à relever et garantir indemne la société D Architectes de toutes sommes qu'elle serait amenée à verser à la société SMA SA au-delà d'une quote-part de 5 % de la condamnation globale.

Ils soutiennent que :

- M. F D sera mis hors de cause, la mission de maîtrise d'œuvre ayant été contractée et réalisée par la société D Architectes ;

- aucun faute ne peut être relevée à l'encontre de la société D Architectes dans l'exécution de sa mission en relation avec la cause des désordres ; l'entière responsabilité des désordres repose sur la société Aquadream ;

- la demande de paiement de la somme de 606 293,30 euros toutes taxes comprises n'est pas justifiée et n'est pas opposable aux constructeurs de l'opération, dont la société D Architectes ; cette somme englobe le coût de reprise de soixante-et-une douches par la société Soltech Déco dont les interventions, qui se sont révélées inappropriées et inefficaces, doivent rester à la charge de la société SMA SA ;

- à titre subsidiaire, en cas de répartition de responsabilité ou imputabilité de 10 % pour la maîtrise d'œuvre et de 90 % pour la société Aquadream, il sera fait droit aux demandes de garantie effectuées par la société D Architectes à l'encontre de la société Alain Biasi, co-maître d'œuvre, responsable à hauteur de 5 % des désordres ;

- les frais des interventions de la société Soltech Déco sur soixante-et-une douches pour un montant de 47 709,15 euros doivent rester à la charge de cet entrepreneur et de son assureur en raison de leur caractère inapproprié et inefficace ; en conséquence, la demande de la société SMA SA sera limitée à la somme de 558 534,13 euros.

Par une ordonnance du 20 janvier 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 3 février 2023.

La requête a été communiquée à la société à responsabilité limitée (SARL) Alain Biasi et à la société par actions simplifiées (SAS) Aquadream qui n'ont pas présenté de mémoire.

Les parties ont été informées par courrier en date du 11 janvier 2023, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que les conclusions dirigées contre la société Aquadream sont irrecevables dès lors que la société a été radiée le 9 octobre 2014 et n'avait plus en conséquence d'existence légale à la date d'introduction de la requête.

Par un mémoire enregistré le 12 janvier 2023, M. F D et la société D Architectes ont produit des observations en réponse à la communication de ce moyen d'ordre public.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

- les deux ordonnances du tribunal judiciaire de Paris du 2 novembre 2021 n° RG 20/10125 et RG 21/03659, par laquelle le juge de la mise en état a ordonné la jonction des instances n° RG 20/10125 et RG 21/03659 sous le n° RG 20/10125 et le sursis à statuer dans l'attente que les juridictions administratives statuent définitivement sur la requête de la société SMA SA enregistrée le 29 septembre 2020 sous le n° 2001983.

Vu :

- le code civil ;

- le code des assurances ;

- le code de la construction et de l'habitation ;

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme E ;

- les conclusions de M. Clen, rapporteur public ;

- et les observations de Me Achard, substituant Me Velle Limonaire, représentant M. D et la société D Architectes.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Bordeaux a, le 19 mars 2009, attribué deux marchés de maîtrise d'œuvre à un groupement solidaire, composé de la société D Architectes, mandataire, de la société OTCE Aquitaine, de la société Alain Biasi et de Mme B A afin de procéder à la réhabilitation du bâtiment D et de l'annexe du bâtiment A de la cité Gaston Phoebus à Pau, consistant notamment à rénover les cent-quarante-sept salles d'eau des chambres de ces bâtiments. Une mission de contrôle technique a été confiée à la société Cete Apave Sud Europe le 18 mai 2009. Le lot n°11 relatif à l'installation de salles d'eau préfabriquées a été attribué à la société Aquadream le 10 novembre 2009. A la suite de l'apparition de désordres affectant ces modules sanitaires, le CROUS de Bordeaux a procédé à trois déclarations de sinistres successives auprès de son assureur dommages-ouvrages, la société SMA SA, le 12 août 2011, pour six cabines de douche, le 4 février 2013 pour trente-deux cabines de douche et le 7 mars 2014 pour l'ensemble des cabines de douche restantes. La société SMA SA a diligenté une expertise amiable. La société SMA SA a versé la somme de 606 293,30 euros au CROUS de Bordeaux au titre de la reprise des cent-quarante-sept cabines de douche du bâtiment D et de l'annexe du bâtiment A de la cité universitaire. La société SMA SA demande la condamnation in solidum des constructeurs au paiement de cette somme.

Sur l'intervention de la SASU Apave Sud Europe :

2. Aux termes de l'article R. 632-1 du code de justice administrative : " L'intervention est formée par mémoire distinct. / Les dispositions du chapitre IV du titre Ier du livre IV relatif à la transmission des requêtes par voie électronique sont applicables aux interventions. / Le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l'instruction ordonne, s'il y a lieu, que ce mémoire en intervention soit communiqué aux parties et fixe le délai imparti à celles-ci pour y répondre. / Néanmoins, le jugement de l'affaire principale qui est instruite ne peut être retardé par une intervention. ".

3. Une intervention ne peut être admise que si son auteur s'associe soit aux conclusions du requérant, soit à celles du défendeur.

4. Par un mémoire en défense enregistré le 9 mars 2021, la société Apave Sud Europe conclut à l'admission de son intervention volontaire. Cette demande n'ayant pas été formulée par un mémoire distinct au soutien de conclusions en défense n'est pas recevable. Cependant, il résulte de l'instruction que lors de son assemblée générale mixte du 29 juin 2010, la société Cete Apave Sud Europe a procédé à un apport partiel d'actif et a transmis avec effet rétroactif au 1er janvier 2010 sa branche complète et autonome d'activité française de contrôle, de formation professionnelle, des activités de laboratoires et de conseil à la société Apave Sud Europe. La société Cete Apave Sud Europe a également changé de dénomination sociale pour la SAS Apave International. Par suite, il y a lieu de considérer que les conclusions dirigées contre la société Cete Apave Sud Europe, aux droits de laquelle intervient la société Apave international, mettent également en cause la société Apave Sud Europe.

Sur la recevabilité :

En ce qui concerne les conclusions dirigées contre la société Aquadream

5. Il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que par jugement du 8 octobre 2014 du tribunal de commerce de Saint-Nazaire, la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société Aquadream a été clôturée pour insuffisance d'actifs. La société Aquadream est radiée depuis le 9 octobre 2014. En conséquence, à la date de l'introduction de la requête le 29 septembre 2020, la société Aquadream n'avait plus d'existence légale. Par suite, les conclusions dirigées contre cette société sont irrecevables et doivent être rejetées.

En ce qui concerne la mise en cause de M. F D

6. Il résulte de l'instruction que par actes d'engagement du 19 mars 2009, la maitrise d'œuvre des travaux de réhabilitation du bâtiment D et de l'annexe du bâtiment A de la cité Gaston Phoebus à Pau a été confiée au groupement solidaire de maîtrise d'œuvre composé de la société D Architectes, mandataire, représentée par son gérant M. F D, de la société OTCE Aquitaine, ingénierie structure thermique fluide, de la société Alain Biasi, économiste corps d'états secondaires et de Mme B A, architecte d'intérieur. M. F D, qui n'est pas partie au groupement de maîtrise d'œuvre, ne peut donc être regardé comme constituant un constructeur au sens des principes du code civil régissant la garantie décennale. Par suite, la société SMA SA n'est pas fondée à se prévaloir de la présomption de garantie décennale à l'encontre de M. F D.

Sur l'opposabilité de l'expertise :

7. Le respect du caractère contradictoire de la procédure d'expertise implique que les parties soient mises à même de discuter devant l'expert des éléments de nature à exercer une influence sur la réponse aux questions posées par la juridiction saisie du litige. Lorsqu'une expertise est entachée d'une méconnaissance de ce principe ou lorsqu'elle a été ordonnée dans le cadre d'un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s'ils sont soumis au débat contradictoire en cours d'instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu'ils ont le caractère d'éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier

8. D'une part, il résulte de l'instruction que l'expertise amiable menée par le cabinet ELS n'a pas abouti à un rapport final. Toutefois, le rapport intermédiaire n°7 du 25 octobre 2018 et le rapport complémentaire dommages-ouvrage n°7 de la même date, versé au contradictoire, comporte des éléments factuels qui ne sont pas contestés par les parties ou qui sont, pour certains, confirmés par d'autres éléments du dossier. En conséquence, ces éléments factuels peuvent ainsi être régulièrement pris en compte dans la cadre de la présente instance.

9. D'autre part, il résulte de l'instruction qu'une expertise amiable a été diligentée par la requérante auprès du cabinet ELS dans le cadre de la mise en œuvre des garanties de l'assurance dommages-ouvrage souscrite par le CROUS de Bordeaux, au contradictoire notamment de la société D Architectes, de la société Alain Biasi et de la société Aquadream. Si le contrôleur technique fait valoir que cette expertise ne lui est pas opposable dans la mesure où il n'a pas participé aux opérations d'expertise, il résulte du rapport complémentaire dommages-ouvrage n°7 du 25 octobre 2018 de cette expertise amiable que la société Apave située à Bidart a été conviée, sur le fondement de la convention de contrôle technique du 18 mai 2009, par lettre recommandée du 24 juillet 2018, dont la réception n'est pas contestée, à la réunion du 4 septembre 2018 mais n'y a pas assisté. Par suite, il y a lieu de considérer que cette expertise amiable est opposable au contrôleur technique.

Sur la responsabilité :

En ce qui concerne l'engagement de la responsabilité décennale

10. Aux termes de l'article 1792 du code civil : " Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. / Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère. ". Aux termes de l'article 1792-1 du même code : " Est réputé constructeur de l'ouvrage : 1° Tout architecte, entrepreneur, technicien ou autre personne liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ; () ". Aux termes de l'article 1792-2 du même code : " La présomption de responsabilité établie par l'article 1792 s'étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d'équipement d'un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert. / Un élément d'équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l'un des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage. ". Aux termes de l'article 1792-4 du même code : " Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré./Sont assimilés à des fabricants pour l'application du présent article : () Celui qui l'a présenté comme son oeuvre en faisant figurer sur lui son nom, sa marque ou tout autre signe distinctif. ".

S'agissant du caractère décennal des désordres

11. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans, dès lors que les désordres leur sont imputables, même partiellement et sauf à ce que soit établie la faute du maître d'ouvrage ou l'existence d'un cas de force majeure.

12. Conformément aux principes régissant la responsabilité décennale des constructeurs, la personne publique maître de l'ouvrage peut rechercher devant le juge administratif la responsabilité des constructeurs pendant le délai d'épreuve de dix ans, ainsi que, sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil, la responsabilité solidaire du fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance.

13. La responsabilité décennale du constructeur peut être recherchée pour des dommages survenus sur des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage s'ils rendent celui-ci impropre à sa destination. La circonstance que les désordres affectant un élément d'équipement fassent obstacle au fonctionnement normal de cet élément n'est pas de nature à engager la responsabilité décennale du constructeur si ces désordres ne rendent pas l'ouvrage lui-même impropre à sa destination.

14. Il résulte de l'instruction que la société Aquadream, titulaire du lot n°11 " salles d'eau préfabriquées, ", a conçu, fabriqué et posé des cabines de douche préfabriquées dans cent-quarante-sept chambres du bâtiment D et de l'annexe du bâtiment A de la cité universitaire Gaston Phoebus à Pau. Ces cabines préfabriquées, installées pour la partie basse sur un bloc de polystyrène posé au sol, doivent être regardées comme des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage, au sujet desquels la garantie décennale des constructeurs ne peut être engagée que si les désordres constatés rendent l'ouvrage impropre à sa destination ainsi qu'il a été rappelé au point n°13. Or, il résulte de l'instruction que plus de six mois après la réception de lot n°11, le 6 octobre 2010, le CROUS de Bordeaux a constaté une fissuration du sol polyester de certaines cabines de douche préfabriquées entrainant une perte d'étanchéité. En conséquence, à compter du 1er juin 2011 et jusqu'au 1er juin 2017, le CROUS a retiré de la location au fur et à mesure de la survenance des désordres la majorité des cent-quarante-sept chambres, toutes dotées d'une telle cabine de douche. Il a effectué une déclaration de sinistre le 12 août 2011, pour six cabines de douche, puis le 4 février 2013, pour trente-deux cabines de douche et enfin, le 7 mars 2014, pour les cabines de douches restantes, par anticipation des désordres à venir. Il résulte de l'instruction qu'il n'y a pas de solution technique permettant de réparer les désordres de fissuration du sol polyester des cabines de douches préfabriquées entrainant une perte d'étanchéité, la solution de réparation mise en œuvre pour soixante-et-une cabines de douches consistant en la consolidation des socles par l'apposition de résines s'étant révélée inefficace. Par ailleurs, il résulte de l'instruction, notamment des courriers du 25 septembre 2018 de l'expert missionné par la mutuelle des architectes de France en sa qualité d'assureur de la société D Architectes et du 19 septembre 2018 des experts du cabinet HDE, missionné par la société Generali, assureur de la société Aquadream, que les désordres ainsi constatés sont généralisés sur les cabines préfabriquées de salles d'eau installées par la société Aquadream, faisant l'objet d'autres expertises amiables, et qu'au moins un autre maître d'ouvrage, le CROUS de Nantes, est confronté aux mêmes désordres affectant les cabines de douche préfabriquées de la société Aquadream, conférant de façon certaine un caractère sériel à ce désordre. L'ampleur des atteintes à la solidité de ces équipements et les conséquences provenant du caractère certain de la survenance des désordres en litige permettent de considérer que la réparation de ces désordres relève de la présomption de garantie décennale en rendant impropres à leur destination les bâtiments d'hébergement d'étudiants du CROUS de Bordeaux, à savoir le bâtiment D et de l'annexe du bâtiment A de la cité universitaire Gaston Phoebus à Pau, dans les mesure où les cent-quarante-sept chambres d'étudiant concernées ne pouvaient plus être mises en location à défaut de modules sanitaires fonctionnels.

S'agissant des réserves émises lors de la réception des travaux

15. Il résulte de l'instruction que par procès-verbal du 29 septembre 2010 établi en présence de la société Aquadream, le maître d'œuvre a proposé de prononcer la réception, en retenant, pour l'achèvement des travaux, la date du 6 octobre 2010, sous les réserves énumérées à l'annexe. Par procès-verbal du 6 octobre 2010, en présence du représentant légal du maître d'ouvrage mais en l'absence de l'entrepreneur dûment convoqué, le maître d'œuvre a constaté que les imperfections et malfaçons constatées ont été corrigées à l'exception de celles énumérées à l'annexe. Par procès-verbal du 20 octobre 2010, le maître d'œuvre a proposé de maintenir les réserves dont était assortie la décision de réception intervenue le 29 septembre 2010. Il résulte de ces annexes que les réserves émises ne portent pas sur le sol des cent-quarante-sept cabines de douches, à l'exception de la chambre 001 PMR dont la réception est assortie de la réserve " sol des cabines de douche fissuré sur enrobé ". Eu égard au caractère isolé de cette unique réserve portant sur les désordres litiges, il y a lieu de considérer que la réception des travaux ne portait pas sur ces désordres et qu'ainsi, la garantie décennale des constructeurs est susceptible d'être engagée.

S'agissant du caractère apparent des désordres lors de la réception

16. Le caractère apparent des désordres à la réception fait obstacle à ce que la responsabilité des constructeurs puisse être engagée sur le fondement de la garantie décennale. Présentent un caractère apparent, même s'ils n'étaient pas visibles ou ne s'étaient pas effectivement manifestés lors des opérations de la réception, des désordres qui étaient aisément décelables ou dont l'apparition constituait une probabilité qui ne pouvait être ignorée à la date de la réception.

17. Le maître d'œuvre qui s'abstient d'attirer l'attention du maître d'ouvrage sur des désordres affectant l'ouvrage dont il pouvait avoir connaissance, en sorte que la personne publique soit mise à même de ne pas réceptionner l'ouvrage ou d'assortir la réception de réserves, commet un manquement à son devoir de conseil de nature à engager sa responsabilité.

18. Il résulte de l'instruction que les désordres dont fait état la requérante consistent en la fissuration du sol des cabines de douches préfabriquées de la société Aquadream. Cette fissuration provient d'une dimension trop importante des tunnels du socle polystyrène constituant le support des receveurs de douche, entraînant un affaiblissement du receveur, lequel, à l'usage, se fissure au droit des tunnels. Ce désordre peut être qualifié de vice de conception des cabines de douche fabriquées et posées par la société Aquadream. Toutefois, il résulte de l'instruction que ce vice de conception consistant en une souplesse excessive du receveur des cabines de douche était décelable par le maître d'œuvre. La société Aquadream, radiée en 2014 pour insuffisance d'actifs à la suite d'une procédure de liquidation judiciaire, était une jeune entreprise créée en 2007, en cours de développement et qui avait mis au point une nouvelle technique de thermoformage. Les cabines de douche de la société Aquadream en litige étaient les cabines intitulées Aquacool, fabriquées avec du polyéthylène téréphtalate modifié au glycol (PET-G). L'utilisation de ce matériau thermoplastique copolyester pour des receveurs de douche n'est pas une technique courante. Les cabines de douche préfabriquées de la société Aquadream ne disposaient pas d'avis technique au moment du projet. Les documents fournis par la société Aquadream dans le cadre de l'appel d'offres ne faisaient pas figurer les épaisseurs des receveurs de douches. Le cahier des clauses techniques particulières du lot n°11, rédigé par la société Alain Biasi, imposait dans son descriptif technique de la structure, que les cabines de douche soient composées d'un matériau unique et dotées d'un sol rigidifié par une structure en sous-face. Le bureau d'étude technique membre du groupement solidaire de maîtrise d'œuvre n'était pas en charge d'émettre un avis technique sur les produits de la société Aquadream. Un tel avis a ainsi été émis par le maître d'œuvre, lequel a demandé un renforcement des parois de douche mais pas du sol pourtant composé de la même matière selon le cahier des clauses techniques particulières, et a validé la cabine de douche témoin de la société Aquadream mise en place le 9 décembre 2009, après réponse de cette dernière lui ayant confirmé que le sol de la structure était rigidifié par une structure en sous-face en polystyrène. En l'absence d'avis techniques, le maître d'œuvre était cependant en mesure de s'assurer de la rigidité technique des receveurs des cabines de douche de la société Aquadream par comparaison avec les cabines de douche préfabriquées d'un autre constructeur, la société Baudet, laquelle avait également candidaté, composées d'une autre substance, le gelcoat polyester renforcé de fibres de verre, déjà installées dans les autres bâtiments et n'ayant causé aucun désordre. Il résulte également de l'instruction que l'expert missionné par la société Generali, assureur de la société Aquadream, a pu tester le 4 septembre 2018 la solidité du receveur d'une cabine de douche installée par la société Aquadream en appliquant son poids sous un pied au droit de chacun des tunnels et a constaté que la déflexion observée est supérieure à deux millimètres en méconnaissance des règles de l'art. Le caractère excessivement flexible des receveurs des cabines de douche de la société Aquadream, composé d'un matériau innovant et utilisant une technique non courante nécessitant une vigilance accrue, constitue donc un défaut anormal et aisément détectable. Au regard du caractère novateur de la technique utilisée et de l'absence d'avis technique lors du projet, le fait que lors de la réception, le sol d'une cabine de douche était déjà fissuré aurait dû alerter un maître d'œuvre normalement précautionneux sur les risques de désordres. Cependant, il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage ait été en mesure de détecter le caractère apparent de ces désordres dans la probabilité de leur survenance, leur ampleur et leur gravité au moment de la réception des cabines de douche préfabriquées. Par suite, il s'ensuit que, dans ces conditions, il n'y a pas d'obstacle à la mise en œuvre de la garantie décennale par le maître d'ouvrage.

S'agissant de l'imputabilité des désordres

Quant à la société Aquadream

19. Il résulte de l'instruction que d'une part, les cabines de douche conçues, fabriquées et installées par la société Aquadream pour les besoins de ce marché doivent être regardées comme des éléments d'équipement conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance au sens des dispositions de l'article 1792-4 du code civil. En outre, elle a confirmé la résistance au produit à la question posée par la société Alain Biasi lors de l'analyse de l'offre. D'autre part, les désordres sont également imputables à la société Aquadream qui a proposé un modèle de cabine inadapté, les a mal réalisées et les a mal fait poser. Dès lors, la société SMA SA est fondée à engager la garantie décennale de cette société, aussi bien en tant que fabricant que constructeur.

Quant au contrôleur technique

20. Aux termes de l'article L. 111-23 du code de la construction et de l'habitation dans sa rédaction applicable au litige : " Le contrôleur technique a pour mission de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages. / Il intervient à la demande du maître de l'ouvrage et donne son avis à ce dernier sur les problèmes d'ordre technique, dans le cadre du contrat qui le lie à celui-ci. Cet avis porte notamment sur les problèmes qui concernent la solidité de l'ouvrage et la sécurité des personnes. ". Aux termes de l'article L. 111-24 du même code : " Le contrôleur technique est soumis, dans les limites de la mission à lui confiée par le maître de l'ouvrage à la présomption de responsabilité édictée par les articles 1792, 1792-1 et 1792-2 du code civil, reproduits aux articles L. 111-13 à L. 111-15, qui se prescrit dans les conditions prévues à l'article 1792-4-1 du même code reproduit à l'article L. 111-18. / Le contrôleur technique n'est tenu vis-à-vis des constructeurs à supporter la réparation de dommages qu'à concurrence de la part de responsabilité susceptible d'être mise à sa charge dans les limites des missions définies par le contrat le liant au maître d'ouvrage. ".

21. Il résulte des dispositions des articles L. 111-23 et L. 111-24 précitées du code de la construction et de l'habitation que l'obligation de garantie décennale s'impose, en vertu des principes dont s'inspire le code civil, non seulement aux architectes et aux entrepreneurs, mais également au contrôleur technique lié par contrat au maître de l'ouvrage et ce, dans les limites de sa mission.

22. Il résulte de l'instruction que, par convention du 11 mai 2009, le maître d'ouvrage a mandaté la société Cete Apave Sud Europe, aux droits de laquelle intervient la société Apave International, d'assurer les fonctions de contrôleur technique de construction dans le cadre de l'opération de réhabilitation du bâtiment D et de l'annexe du bâtiment A de la cité Gaston Phoebus à Pau. La société a ainsi été chargée des missions L de " solidité ", LE de " solidité des ouvrages existants ", PHA d'" isolation acoustique des bâtiments non habitation ", SEI de " mission S dans les ERP (établissements recevant du public) et ERG (établissement de grande hauteur) " ainsi que TH d'" isolation thermique et économie d'énergie ". La mission L de solidité consiste à vérifier la résistance, la durabilité et la conformité aux normes des ouvrages et des équipements indissociables. La mission LE est complémentaire à la mission L concernant la solidité des ouvrages existants. Il résulte ainsi de l'instruction qu'aucune mission de contrôle technique sur les salles de bains préfabriquées de la société Aquadream n'a été confiée à la société Cete Apave Sud Europe, aux droits de laquelle intervient la société Apave Sud Europe SAS, ni à la société Apave. La société Cete Apave Sud Europe ne peut être regardée comme constituant un constructeur au sens des principes du code civil régissant la garantie décennale. Par suite, la société SMA SA n'est pas fondée à se prévaloir de la présomption de garantie décennale à l'encontre de la société Cete Apave Sud Europe, aux droits de laquelle intervient la société Apave International, ni de la société Apave Sud Europe, ni de la société Apave.

Quant aux sociétés D Architectes et Alain Biasi

23. En l'absence de stipulations contraires, les entreprises qui s'engagent conjointement et solidairement envers le maître de l'ouvrage à réaliser une opération de construction s'engagent conjointement et solidairement non seulement à exécuter les travaux, mais encore à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage du fait de manquements dans l'exécution de leurs obligations contractuelles. Un constructeur ne peut échapper à sa responsabilité conjointe et solidaire avec les autres entreprises co-contractantes, au motif qu'il n'a pas réellement participé aux travaux révélant un tel manquement, que si une convention, à laquelle le maître de l'ouvrage est partie, fixe la part qui lui revient dans l'exécution des travaux.

24. Il résulte de l'instruction que les désordres sont également imputables à la maîtrise d'œuvre qui n'a pas défini précisément les spécifications techniques attendues des cabines dans le cahier des clauses techniques particulières, notamment en termes de résistance à la contrainte, qui n'a pas effectué les investigations nécessaires sur le matériau innovant mis en œuvre par cette société et qui n'a pas émis de réserves pendant les travaux de pose sur la qualité de ce matériau, ni lors de la réception.

25. D'une part, il résulte de l'instruction que les actes d'engagement de maîtrise d'œuvre partageait les missions d'études avant-projet sommaire (APS), d'études avant-projet définitif (APD), d'études de projet (PRO) et d'assistance pour la passation des contrats de travaux (ACT) entre les sociétés D Architectes, OTCE Aquitaine et Alain Biasi et ne confiait pas à la société Alain Biasi les missions d'études d'esquisse (ESQ), de conformité au projet des études d'exécution (VISA), de direction de l'exécution des contrats de travaux (DET) et d'assistance apportée au maître de l'ouvrage lors des opérations de réception (AOR). Il résulte de l'instruction que la société OTCE Aquitaine n'est pas intervenue au titre de ses missions sur le lot n°11 salles d'eau préfabriquées. Dès lors, bien que membre d'un groupement solidaire, il n'y a pas lieu d'engager la garantie décennale de la société OTCE Aquitaine.

26. D'autre part, il est constant que la société Alain Biasi a rédigé le cahier des clauses techniques particulières du marché. Or, il résulte de l'instruction que la société Alain Biasi n'a pas défini à l'avance l'épaisseur des parois et receveur des cabines de douche au sein de ce cahier. Elle n'a pas non plus vérifié les capacités techniques de la société Aquadream, qui était pourtant une jeune société sans expérience significative sur ce marché. Malgré l'absence d'avis technique des modules sanitaires de la société Aquadream, elle s'est contentée, lors de la phase ACT, de la réponse laconique de la société Aquadream concernant la rigidité du socle polystyrène.

27. Il résulte de l'instruction que la société D Architectes a établi un visa sur l'aspect fonctionnel de l'offre de la société Aquadream, sans émettre d'observation sur le défaut de rigidité des supports du receveur de douche, défaut qu'elle était en mesure de détecter ainsi qu'il a été dit au point n°18. En l'absence de bureau d'études techniques chargé du visa technique, la société D Architectes a assuré cette mission en validant la cabine de douche témoin fournie par la société Aquadream. Il résulte également de l'instruction que lors de la phase DET, des adaptations ont été faites sur le chantier par la société Aquadream sur les tunnels de passage de l'évacuation d'eaux usées en diamètre quarante dirigés de façon systématique vers le tunnel latéral et non le tunnel central, sans que la société D Architectes ne prennent en compte les conséquences de ces modifications sur le bon fonctionnement des modules sanitaires ainsi installés.

28. En conséquence, la société SMA SA est fondée à se prévaloir de défauts de conception et de défauts de suivi d'exécution de la part de la société Alain Biasi et de la société D Architectes à l'origine des désordres de fissuration du sol polyester des cabines de douche préfabriquées ayant entrainé une perte d'étanchéité.

S'agissant de la faute du maître d'ouvrage

29. Il ne résulte pas de l'instruction que les désordres soient imputables au maître d'ouvrage. La circonstance alléguée en défense que l'offre de la société Aquadream ait été retenue au regard du critère du prix alors que la société concurrente évincée avait reçu une note supérieure au critère de la valeur technique et de la conformité au cahier des clauses techniques particulières ne permet pas de retenir une faute du maître d'ouvrage consistant dans une recherche particulière d'économie. Enfin, ainsi qu'il a été dit au point n°18, il n'est pas établi que le maître d'ouvrage ait eu connaissance des désordres avant la réception et qu'il ait pu alors en saisir les causes et l'ampleur de sorte que le manque de réactivité du maître d'ouvrage n'est pas établi.

30. Il résulte de ce qui précède que la société SMA SA, subrogée dans les droits du CROUS de Bordeaux, est fondée à engager in solidum la garantie décennale de la société Aquadream, de la société D Architectes et de la société Alain Biasi.

Sur la réparation :

31. Saisi de demandes indemnitaires sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs, il appartient au juge de déterminer l'étendue du préjudice subi par le maître d'ouvrage qui présente un caractère indemnisable.

32. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise dommage ouvrage complémentaire n° 7 établi le 25 octobre 2018 que la société SMA SA a versé la somme de 606 293,30 euros toutes taxes comprises au titre des travaux réparatoires des cent-quarante-et-une douches du bâtiment D et de six douches PMR de l'annexe du bâtiment A. Cette somme se décompose en 576 293,30 euros toutes taxes comprises de dommages matériels et en 30 000 euros de dommages immatériels.

33. D'une part, il résulte également de l'instruction que la somme de 576 293,30 euros comprend les frais de réparation de soixante-et-une douches par la société Soltech Déco pour un montant de 47 709,15 euros toutes taxes comprises. Or, ces réparations, consistant en un comblement des tunnels du receveur par de la mousse polyuréthane, se sont révélées avoir été mal effectuées, laissant apparaître de nouvelles fissures dans les receveurs des douches, nécessitant le remplacement des cabines de douche concernées. Cependant, les frais de réparation ainsi engagés par la société SMA SA sont en lien avec les désordres constatés de fissuration des receveurs des douches préfabriquées de la société Aquadream. Il s'ensuit que, dans ces conditions, la société SMA SA est fondée à demander la réparation des dommages matériels causés par les désordres en litige d'un montant de 576 293,30 euros toutes taxes comprises.

34. D'autre part, il résulte de l'instruction que le montant de 30 000 euros de dommages immatériels correspond à une indemnité provisionnelle versée par l'assureur au CROUS le 17 décembre 2013 au titre des pertes locatives issues de la fermeture à la location de trente-et-une chambres d'étudiants dont les douches étaient devenues inutilisables à cette date. S'il résulte de l'instruction que le CROUS de Bordeaux n'a pas transmis l'état des pertes locatives justifiées pour l'ensemble des chambres sinistrées permettant d'évaluer ce chef de préjudice, il résulte de l'instruction que le CROUS de Bordeaux a bien perçu cette somme de 30 000 euros. Il s'ensuit que, dans ces conditions, la société SMA SA est fondée à demander la réparation des dommages immatériels causés par les désordres en litige d'un montant de 30 000 euros toutes taxes comprises.

35. Il résulte de ce qui précède que la société SMA SA est fondée à demander le versement de la somme de 606 293,30 euros toutes taxes comprises au titre des travaux réparatoires des cent-quarante-et-une douches du bâtiment D et de six douches PMR de l'annexe du bâtiment A de la cité universitaire Gaston Phoebus de Pau.

Sur les conclusions d'appel en garantie :

En ce qui concerne les conclusions de la SMA SA

36. Aux termes de l'article L. 121-12 du code des assurances : " L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur. (). ".

37. La société SMA SA demande à ce qu'elle soit relevée et garantie indemne de toutes les autres sommes qu'elle serait éventuellement amenée à régler amiablement et/ou judiciairement dans le cadre de la gestion amiable et /ou judiciaire du sinistre au profit du CROUS de Bordeaux, et ce sur simple justificatif de règlement. Cette demande correspondant à des désordres pour lesquels la société SMA SA ne s'est pas encore acquittée d'indemnités d'assurance, la société requérante ne peut ainsi pas se prévaloir d'une subrogation sur le fondement de l'article L. 121-12 du code des assurances. Les conclusions d'appel en garantie présentées par la société SMA SA ne peuvent qu'être rejetées.

En ce qui concerne les conclusions du contrôleur technique

38. Il résulte des points n°22 et n°30 qu'aucune somme n'est mise à la charge des sociétés Apave, Apave Sud Europe et Apave International, venant aux droits de la société Cete Apave Sud europe, au titre de l'indemnité accordée à la société SMA SA. Par suite, l'appel en garantie formé par la société Apave Sud Europe à l'encontre de la société D Architectes et de la société Alain Biasi ne peut qu'être rejeté.

En ce qui concerne les conclusions de la société D Architectes

S'agissant de la société Aquadream

39. Il résulte des points n°5 et n°30, qu'aucune somme ne peut être mise à la charge de la société Aquadream, laquelle, ainsi qu'il a été dit, était privée de toute personnalité morale à la date du dépôt de la requête. Il s'ensuit que l'appel en garantie formé par la société D Architectes à l'encontre de ce constructeur ne peut qu'être rejeté.

S'agissant du partage de responsabilités avec la société Alain Biasi

40. Lorsque le juge administratif est saisi d'un litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics opposant le maître d'ouvrage à des constructeurs qui ont constitué un groupement pour exécuter le marché, il est compétent pour connaître des actions en garantie engagées par les constructeurs les uns envers les autres si le marché indique la répartition des prestations entre les membres du groupement ; si tel n'est pas le cas, le juge administratif est également compétent pour connaître des actions en garantie entre les constructeurs, quand bien même la répartition des prestations résulterait d'un contrat de droit privé conclu entre eux, hormis le cas où la validité ou l'interprétation de ce contrat soulèverait une difficulté sérieuse.

41. Il résulte des points n°19 et n°28 que les désordres subis par la cité universitaire de Pau sont imputables à des défauts de conception et de suivi d'exécution du groupement de maîtrise d'œuvre ainsi que des défauts d'exécution de la société Aquadream. Dès lors, il s'ensuit que, dans ces conditions, il y a lieu de retenir un taux d'imputabilité du groupement de maîtrise d'œuvre solidaire composé de la société D Architectes et de la société Alain Biasi de 20 % et un taux d'imputabilité de la société Aquadream à hauteur de 80 %.

42. Ainsi qu'il a été dit au point n°25, les actes d'engagement du groupement de maîtrise d'œuvre prévoyaient la répartition des prestations entre les membres du groupement. En raison de l'origine des désordres provenant aussi bien de défauts de conception imputables à la société Biasi en charge de la rédaction du cahier des clauses techniques particulières que de suivi dans l'exécution des travaux confié à la société D Architectes, la société D Architectes est fondée, dans ces conditions, à demander à être garantie à hauteur de 10 %.

43. Il résulte de tout ce qui précède que d'une part, la société D Architectes et la société Alain Biasi sont condamnées in solidum à verser la somme correspondant à 20 % de la somme de 606 293,30 euros toutes taxes comprises soit la somme de 121 258,66 euros toutes taxes comprises à la société SMA SA, et que d'autre part, la société Alain Biasi est condamnée à garantir la société D Architectes à hauteur de 50 % de cette condamnation.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

44. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Apave Sud Europe et de M. F G, qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société SMA SA demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

45. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société D Architectes et de la société Alain Biasi chacune une somme de 1 500 euros à verser à la société SMA SA au titre de ces dispositions.

46. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SMA SA une somme de 1 500 euros à verser à la société Apave Sud Europe au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

47. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SMA SA une somme de 1 000 euros à verser à M. F D au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : L'intervention de la SASU Apave Sud Europe n'est pas admise.

Article 2 : La société D Architectes et la société Alain Biasi sont condamnées in solidum à verser la somme de 121 258,66 euros (cent vingt-et-un mille deux cent cinquante-huit euros soixante-six centimes) toutes taxes comprises à la société SMA SA.

Article 3 : La société Alain Biasi est condamnée à garantir la société D Architectes à hauteur de 50 % de cette condamnation.

Article 4 : La société SMA SA versera à la société Apave Sud Europe une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La société SMA SA versera à M. F D une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : La société D Architectes et la société Alain Biasi verseront chacune une somme de 1 500 euros à la société SMA SA sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 8 : Le présent jugement sera notifié à la société SMA SA, à la société Apave Sud Europe, à la société Apave, à la société Apave International, à la société D Architectes, à M. F D, et à la société Alain Biasi.

Délibéré après l'audience du 16 mars 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Sellès, présidente,

Mme Neumaier, conseillère,

Mme Corthier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 avril 2023.

La rapporteure,

Signé

Z. E La présidente,

Signé

M. C

La greffière,

Signé

P. SANTERRE

La République mande et ordonne préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,