Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2002327

Vu la procédure suivante :

I.- Par une requête et deux mémoires enregistrés le 26 novembre 2020, le 11 janvier 2022 et le 19 août 2022 sous le n° 2002327, la société à responsabilité limitée (Sarl) Ayphassorho Pays-basque, puis la société d'exercice libéral à responsabilité limitée (Selarl) Ekip, mandataire liquidateur de cette société, représentées par Me Hamtat, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de déclarer recevable l'intervention volontaire de la Selarl Ekip en qualité de mandataire liquidateur de la société Ayphassorho Pays-basque ;

2°) d'annuler les décisions du 24 septembre 2020 et du 22 octobre 2020, par lesquelles le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a refusé de notifier à la société Ayphassorho Pays-basque le décompte de liquidation ;

3°) d'annuler la décision du 12 décembre 2019, par laquelle le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a résilié le marché ;

4°) d'annuler la décision du 16 décembre 2021, par laquelle le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a rejeté la réclamation transmise le 9 novembre 2021 ;

5°) de fixer le montant du décompte de liquidation se substituant au décompte général du marché à la somme globale à parfaire de1 433 134,53 euros hors taxe, soit 1 606 204,76 euros toutes taxes comprises ;

6°) de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à leur verser la somme globale de 565 269,30 euros toutes taxes comprises ;

7°) de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à leur verser les intérêts moratoires exigibles depuis le 31 juillet 2020, date de la notification du projet de décompte final et de la réclamation et jusqu'au mandatement des sommes dues en exécution du marché, outre leur capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;

8°) de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à leur verser les intérêts légaux à compter du jugement à intervenir en cas de défaut de règlement ;

9°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Pierre-du-Mont la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- par jugement du tribunal de commerce de Pau du 31 mai 2022, la société Ayphassorho Pays-basque a été placée en liquidation judiciaire ; afin de régulariser la procédure la Selarl Ekip mandataire liquidateur de cette société, intervient volontairement à l'instance ;

- la société Ayphassorho Pays-basque a été confrontée à un réel bouleversement dans l'économie du contrat ; le marché de travaux, démarré, pour la phase de travaux, le 21 janvier 2017 a très rapidement fait l'objet d'une modification majeure qui en a impacté l'exécution, puisqu'il a fallu réaliser un forage à 90 mètres alors que le contrat prévoyait la présence d'eau à 40 mètres ; l'augmentation du montant des travaux est de plus de 24 % du montant contractuel initial, largement supérieure à la limite de 5 % prévue à l'article 15.3 du cahier des clauses administratives générales au-delà de laquelle le constructeur a droit à être indemnisé du préjudice qui en résulte ; elle a dû adapter ses moyens notamment en personnel ; ce bouleversement dans l'économie du contrat a été aggravé par l'application de pénalités de retard par le maître d'ouvrage dès mars 2017, de manière totalement abusive, qui l'ont étranglée financièrement, avec 116 700 euros de pénalités, soit 15 % du marché, la conduisant à la cessation de paiements ; elle est fondée à être indemnisée du préjudice ainsi subi ;

- le calendrier prévisionnel a comme point de départ le 9 janvier 2017 et correspond à un délai global de 26 mois, dont un mois de préparation et 25 mois d'exécution des travaux, ce qui n'est pas conforme à un délai global de 24 mois tel que mentionné dans l'acte d'engagement et dans le cahier des clauses techniques particulières ; il n'est pas fait référence à des phases éventuelles de travaux ; les délais intermédiaires ou partiels ne sont pas définis dans le contrat et sont donc inopposables ; elle conteste les pénalités de retard en totalité et accepte que soit déduit du montant total du marché le coût des travaux restant selon l'état présenté par le maître d'ouvrage à un montant revu à 27 394,87 euros toutes taxes comprises au lieu de 44 609,18 euros toutes taxes comprises ; elle sollicite que le montant du marché soit fixé à la somme de 1 606 204,76 euros toutes taxes comprises ; déduction faite des acomptes perçus, le montant net à lui payer est de 565 269,30 euros toutes taxes comprises, arrêté au 2 novembre 2021 et qui devra être assorti des intérêts moratoires à compter du 31 juillet 2020, date de la notification du projet de décompte final et de la réclamation ;

- la société Ayphassorho Pays-basque a été confrontée à des évènements perturbateurs extérieurs au cours de l'exécution de son marché, à savoir l'absence d'eau à 40 mètres de profondeur, les visas des documents d'exécution transmis tardivement par le maître d'œuvre et le bureau d'études techniques, des retards très significatifs, dépassant trois mois sur toutes les zones et allant jusqu'à plus de six mois, des travaux de gros œuvre qui conditionnaient son intervention et enfin l'application abusive de pénalités de retard qui ont augmenté mois après mois, jusqu'à atteindre 120 556,80 euros sur le certificat de paiement n° 10 à fin avril 2018 ; cette somme représente plus de 16 % du montant des travaux réalisés à cette date (729 876,54 euros hors taxe) ; les pénalités de retard sont ramenées ensuite à 116 277,08 euros hors taxe pour 257 jours, par le certificat de paiement établi à fin juillet 2019, elles représentent alors 12 % du montant des travaux réalisés ; ce calcul de 257 jours de pénalités de retard n'est pas compréhensible, et aberrant au regard du déroulement de l'exécution des travaux ; en l'absence de phasage des travaux et d'opposabilité de réception partielle ou par phase aucune pénalité n'est applicable ; en l'absence également d'imputabilité des retards à la société Ayphassorho Pays-basque, les pénalités sont injustifiées ; le maître d'ouvrage a pris possession des ouvrages et ne prouve pas de préjudice lié à un retard éventuellement fautif de sa part à fin 2018 alors même que le contrat confié a fait l'objet de modifications en augmentation de 24 % ;

- les travaux supplémentaires ou modificatifs régularisés par ordres de services ainsi que les évènements perturbateurs ont profondément modifié le déroulement des travaux par rapport à la prévision contractuelle ; l'impact sur son chiffre d'affaires global est significatif ainsi qu'en attestent une absence de chiffre d'affaires jusqu'en septembre 2017 et un défaut de chiffre d'affaires réalisé à fin août de 185 227 euros soit 23 % du montant du marché puis une augmentation très significative du chiffre d'affaires réalisé de septembre à décembre 2017 soit 543 935 euros en quatre mois, au lieu de 148 498 euros, soit 3,7 fois plus que prévu, et 137 000 euros par mois, ce qui a conduit à une désorganisation totale de l'entreprise avec 41 % de son chiffre d'affaires global de 4 millions d'euros annuel, sur un seul chantier sur la période ;

- la société Ayphassorho Pays-basque a significativement adapté la mobilisation de son personnel d'encadrement et de production afin de faire face aux évènements perturbateurs survenus au cours de l'exécution du contrat ainsi qu'aux travaux supplémentaires et modificatifs ; ces éléments permettent de constater une augmentation de la mobilisation cumulée du personnel d'encadrement de 14,6 salariés par mois, soit une augmentation de plus de 248 % par rapport aux 5,2 salariés par mois initialement prévus, ainsi qu'une augmentation de la mobilisation cumulée du personnel de production à 14 946 heures, soit une augmentation de 98 % par rapport aux 5 025 heures initialement prévues ; le surcoût de personnel d'encadrement s'élève à 57 900 euros hors taxe et celui du personnel de production s'élève à 169 826 euros hors taxe ;

- les frais liés à la constitution et l'établissement de la réclamation financière et au suivi du dossier s'élèvent à 14 000 euros hors taxe ;

- le préjudice financier, limité aux incidences liées au " portage " en trésorerie des surcoûts et pénalités de retard, est estimé au taux des intérêts de retard, sur le fondement du taux BCE majoré de 8 points, à 27 083 euros ;

- le préjudice lié à sa cessation de paiement résulte directement du défaut de trésorerie de plus de 200 000 euros sans lequel l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire aurait pu être évitée ; ce préjudice correspond au montant des frais de procédure, à l'impact de la perte de crédit fournisseur et bancaire ainsi qu'aux coûts de restructuration ayant dû être mis en place incluant des licenciements ; il est estimé à 150 000 euros ;

- par courrier du 24 décembre 2019, le maître d'ouvrage indique avoir prononcé la résiliation du marché le 7 décembre 2019, confirmant, sans l'écrire explicitement, sa décision d'empêcher son accès au chantier et l'invitant à présenter son " mémoire en réclamation " tel qu'indiqué à l'article 50 du cahier des clauses administratives générales travaux ; il n'existe aucune preuve de la notification de cette décision, laquelle a donc bien été contestée dans les délais requis ; cette résiliation est irrégulière et illégale, elle est donc abusive et ouvre droit pour l'entreprise à indemnisation du préjudice subi ;

- la mise en demeure, reçue le 21 novembre 2019, l'invite à présenter ses observations avant le 26 novembre 2019 soit seulement 5 jours plus tard (dont un week-end) ; ce délai n'est pas conforme au délai de quinze jours à compter de la date de notification qui est prescrit au cahier des clauses administratives générales (article 48.1) ; pour cette seule raison, la décision de résiliation du contrat par le maître d'ouvrage est irrégulière et illégale ;

- la demande formulée par le maître d'ouvrage dans la mise en demeure du 21 novembre 2019 est d'achever ses travaux pour le 6 décembre 2019 ; il n'était pas possible d'achever les travaux à cette date, ce que le maître d'ouvrage savait parfaitement ; cette raison, à elle seule, caractérise l'irrégularité de la résiliation ;

- en ayant modifié le marché en l'augmentant de plus de 24 %, soit très largement au-delà de la limite de 5 % du montant global forfaitaire, le maître d'ouvrage a bouleversé le contrat et il a aggravé les conséquences de ce bouleversement (perte de plus de 200 000 euros en main d'œuvre et encadrement) en appliquant des pénalités de retard pour 116 000 euros de manière abusive et ce progressivement depuis les premiers mois de l'exécution du contrat ; le maître d'ouvrage a aggravé les difficultés de la société qui s'est trouvée en cessation de paiement ; une procédure de redressement judiciaire, ouverte le 5 mars 2019, a entraîné l'adoption d'un plan de redressement par jugement du 19 décembre 2019 ;

- en interdisant à l'entreprise d'accéder au chantier, le maître d'ouvrage l'a empêchée de lever ses réserves et achever ses travaux dans un délai qui aurait été sensiblement plus court que celui résultant du choix du maître d'ouvrage de résilier le marché ; elle avait en effet écrit être en mesure de prévoir une mise en service le 15 février 2020, alors que le maître d'ouvrage en était encore à attendre des devis d'entreprises le 3 mai 2020 ; c'est le choix du maître d'ouvrage de résilier le contrat qui a retardé la réalisation des travaux d'achèvement, comme leur surcoût, dont il doit assumer les conséquences ; le retard pris par le maître d'ouvrage de son fait illustre le peu d'enjeu lié à l'achèvement, compte tenu du fait qu'il avait pris possession des ouvrages en avril 2018 et mars 2019 avec des réceptions partielles.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 9 juin 2022 et le 21 octobre 2022, la commune de Saint-Pierre-du-Mont, représentée par Me Sire, conclut, dans le dernier état de ses écritures, à titre principal au rejet de la requête comme étant irrecevable ainsi qu'au rejet en conséquence de l'intervention volontaire de la Selarl Ekip et à titre subsidiaire au rejet de la requête comme étant mal fondée ainsi qu'au rejet en conséquence de l'intervention volontaire de la Selarl Ekip et enfin en toutes hypothèses à ce que soit mise à la charge de la société Ayphassorho Pays-basque et de la Selarl Ekip la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle oppose quatre fins de non-recevoir :

- tout d'abord, le non-respect de l'article 49.4 du cahier des clauses administratives travaux et de la régularité de la décision de résiliation en tant que la requête tend à solliciter du juge du contrat la fixation du montant du marché public résilié pratiquement un an avant l'achèvement des travaux et l'élaboration du décompte de liquidation ;

- ensuite, la tardiveté de la requête tendant à la contestation de la décision de résiliation du marché en tant que la société requérante disposait d'un délai de recours contentieux jusqu'au 13 février 2020 pour contester cette décision notifiée le 12 décembre 2019 ;

- puis, l'irrecevabilité de la requête tendant à contester le décompte de liquidation devenu définitif en tant que le mémoire de réclamation de la société requérante, laquelle a réceptionné le décompte de liquidation le 14 octobre 2021, devait parvenir à la commune au plus tard le 13 novembre 2021 et a été réceptionné le 16 novembre suivant ;

- et enfin l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la Selarl Ekip, représentée par Me Legrand, en qualité de mandataire liquidateur de la société Ayphassorho Pays-basque dans la mesure où une intervention présentée à l'appui de conclusions irrecevables est irrecevable.

Elle fait valoir que :

- aucun bouleversement de l'économie du contrat ne saurait être caractérisé ; la simple augmentation par trois avenants de la masse des travaux de 24 % pour un montant total de 192 466,97 euros hors taxe ne présentent aucunement les caractères d'anormalité, d'imprévisibilité et d'indépendance de la volonté du titulaire ; la modification de la profondeur du forage à 90 mètres, les développements complémentaires des forages et les modifications des pompes correspondent aux prestations de la société requérante et sont donc nullement imprévisibles ; la société requérante a nécessairement, dans le cadre des prix qu'elle a elle-même proposés pour chaque avenant, inclus ses propres frais et charges ; les travaux relatifs aux trois avenants ont été sous-traités ; la société Ayphassorho Pays-basque n'établit pas l'adaptation de ses moyens, à défaut de production de pièce justificative ; l'application de pénalités de retard découle des stipulations du cahier des clauses administratives particulières et ne saurait caractériser un évènement extérieur, imprévisible et indépendant ;

- le décompte de liquidation notifié est parfaitement fondé ; aucun des quatre évènements perturbateurs survenus au cours de l'exécution dont la société Ayphassorho Pays-basque fait état n'est de nature à démontrer l'irrégularité du décompte de liquidation ; si le cahier des clauses techniques particulières fait référence au diamètre du puits busé à 40 mètres de profondeur, il ne précise nullement que cette profondeur sera obligatoirement de 40 mètres et prévoit au contraire explicitement la réalisation d'un forage de reconnaissance en début de chantier afin de confirmer la présence de la nappe ;

- la société Ayphassorho Pays-basque n'établit nullement la véracité des retards de la maîtrise d'œuvre, ni l'incidence de ces prétendus retards sur le décompte de liquidation ; un retard imputable au titulaire du marché n'est pas constitutif d'une imprévision et le maître de l'ouvrage n'est pas responsable des fautes commises par les autres intervenants à l'opération ; la société requérante a observé de nombreux retards dans la réalisation de ses propres prestations et ne saurait imputer aux autres prestataires ses propres manquements ;

- la société Ayphassorho Pays-basque ne démontre en rien en quoi le calcul des pénalités de retard, fondé sur l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières et dont le décompte de liquidation fait état, serait erroné ;

- les procès-verbaux des 20 mars 2018 et 25 mars 2019, qui ne sont pas des procès-verbaux de réception mais des procès-verbaux relatifs aux opérations préalables à la réception, sont sans incidence tant sur la décision de résiliation que sur le décompte de liquidation ;

- la société Ayphassorho Pays-basque n'établit pas en quoi la signature de trois avenants, pour un montant total de 192 466,97 euros hors taxe au titre de travaux supplémentaires, aurait engendré une difficulté pour le chiffre d'affaires global réalisé de la société, qui, selon le graphique dénué de toute valeur probante, est supérieur aux prévisions ; la société a accepté de conclure ces avenants et en a fixé le prix au préalable ;

- la société ne démontre pas l'adaptation de la mobilisation de son personnel et au demeurant a été payée pour ces prestations supplémentaires ; les différents chiffrages produits par la société Ayphassorho Pays-basque, poste par poste, ne reposent sur strictement aucun élément de preuve ou autres pièces comptables ; il n'est pas démontré que l'exécution du marché serait à l'origine de l'augmentation des effectifs de production de la société ;

- la société requérante n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation de prétendus surcoûts de main-d'œuvre et d'encadrement et la fixation des sommes de 57 900 euros hors taxe et de 169 826 euros hors taxe dans le décompte de liquidation à ce titre ;

- les frais liés à la constitution et à l'établissement de la réclamation financière ainsi qu'au suivi de dossier d'un montant de 14 000 euros et les préjudices financiers liés aux incidences financières de l'application de pénalités de retard d'un montant de 27 083 euros ne sont pas justifiés et sont déconnectés du marché de travaux résilié ;

- l'indemnisation d'une somme de 150 000 euros, au titre d'une prétendue cessation de paiement qui résulterait d'un prétendu défaut de trésorerie de plus de 200 000 euros dans lequel l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire aurait pu être évitée, est injustifiée dans la mesure où la commune n'est en rien responsable de la gestion de la société Ayphassorho Pays-basque ;

- c'est à juste titre que les pénalités de retard ont été appliquées, sur le fondement des stipulations du cahier des clauses administratives particulières, au regard du calendrier d'exécution, lequel constitue un document contractuel, et non du délai de 24 mois ; les pénalités de retard sont parfaitement fondées dans la mesure où la requérante a été défaillante dans l'exécution de ses obligations et n'a pas respecté le calendrier d'exécution, ni même ses propres engagements ;

- la décision de résiliation du marché dont la société Ayphassorho Pays-basque était titulaire est régulière ; il ressort clairement de la mise en demeure que cette dernière prévoyait que la sanction encourue était une résiliation aux frais et risques ; le délai imparti du 22 novembre 2019 au 6 décembre 2019 inclus comporte bel et bien quinze jours laissé au titulaire pour se conformer aux dispositions du marché ou aux ordres de service, conformément aux stipulations contractuelles de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales travaux ; la date du 26 novembre 2019 mentionnée dans la mise en demeure ne concerne que la possibilité de faire valoir des observations et ne saurait naturellement se confondre avec le délai de quinze jours relatif à la réalisation des travaux ; à la date de la mise en demeure le 18 novembre 2019, la société requérante avait déjà observé plus de quatre mois de retard sur le planning convenu si bien que la critique du délai de quinze jours imparti dans la mise en demeure n'est qu'un prétexte, la société Ayphassorho Pays-basque n'était tout simplement pas en mesure de satisfaire à ses obligations contractuelles dans le respect des règles de l'art et c'est à juste titre que le marché a été résilié ; la circonstance que les sociétés attributaires du marché de substitution étaient les sous-traitantes de la société requérante n'est pas de nature à démontrer que la commune savait que les travaux ne pouvaient être achevés au 6 décembre 2019 ; la question de l'application des pénalités de retard qui concerne le règlement financier du marché est parfaitement étrangère à l'inexécution des travaux commandés, au non-respect de la mise en demeure et à la résiliation du marché ;

- dès lors que le marché public de travaux dont la société Ayphassorho Pays-basque était attributaire a été résilié, cette dernière ne pouvait poursuivre l'exécution du marché et se rendre sur le site dans ce cadre ; au demeurant la société requérante, parfaitement consciente de son incapacité à réaliser les prestations objet du marché s'est bien gardée d'initier un contentieux en contestation de la validité de la décision de résiliation et de reprise des relations contractuelles sur le fondement de la jurisprudence commune de Béziers II pour procéder à l'achèvement des travaux ;

- la société Ayphassorho Pays-basque n'est pas fondée à solliciter le paiement d'une somme de 565 269,30 euros toutes taxes comprises ; partant sa demande relative au paiement des intérêts moratoires sera également écartée ;

- dès lors que la requête de la société requérante est mal-fondée, l'intervention volontaire de la Selarl Ekip en sa qualité de mandataire liquidateur de cette société, qui reprend en tout point l'argumentation de la société Ayphassorho Pays-basque, est également infondée.

Par une ordonnance du 25 octobre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 25 novembre 2022.

En application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées par courrier du 3 mai 2023 que la solution du litige était susceptible d'être fondée, en partie, sur le moyen soulevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions aux fins d'annulation de la décision du 16 décembre 2021, par laquelle le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a rejeté la réclamation envoyée le 9 novembre 2021 par la société requérante dès lors que des conclusions aux fins d'annulation des mesures d'exécution d'un contrat, présentées devant le juge du contrat, sont irrecevables.

Par un mémoire enregistré le 5 mai 2023, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a produit des observations en réponse à la communication de ce moyen d'ordre public.

En application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées par courrier du 3 mai 2023 que la solution du litige était susceptible d'être fondée, en partie, sur le moyen soulevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions aux fins d'annulation des décisions du 24 septembre 2020 et du 22 octobre 2020, par lesquelles le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a refusé de notifier à la société requérante le décompte de liquidation dès lors que des conclusions aux fins d'annulation des mesures d'exécution d'un contrat, présentées devant le juge du contrat, sont irrecevables.

Par un mémoire enregistré le 5 mai 2023, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a produit des observations en réponse à la communication de ce moyen d'ordre public.

II.- Par une requête et trois mémoires enregistrés les 11 janvier, 19 août, 28 octobre et 30 décembre 2022 sous le n° 2200058, la Sarl Ayphassorho Pays-basque puis la Selarl Ekip, mandataire liquidateur de cette société, représentées par Me Hamtat, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de déclarer recevable l'intervention volontaire de la Selarl Ekip en qualité de mandataire liquidateur de la société Ayphassorho Pays-basque ;

2°) d'annuler la décision du 16 décembre 2021, par laquelle le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a rejeté la réclamation transmise le 9 novembre 2021 ;

3°) de fixer le montant du décompte de liquidation se substituant au décompte général du marché à la somme globale à parfaire d'1 433 134,53 euros hors taxe, soit 1 606 204,76 euros toutes taxes comprises ;

4°) de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à leur verser la somme globale de 565 269,30 euros toutes taxes comprises ;

5°) de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à leur verser les intérêts moratoires exigibles depuis le 31 juillet 2020, date de la notification du projet de décompte final et de la réclamation et jusqu'au mandatement des sommes dues en exécution du marché, outre leur capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;

6°) de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à leur verser les intérêts légaux à compter du jugement à intervenir en cas de défaut de règlement ;

7°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Pierre-du-Mont la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soulèvent les mêmes moyens que ceux présentés dans la requête n° 2002327.

Elles soutiennent également que :

- la requête de la société Ayphassorho Pays-basque est recevable sur le fondement de l'article 50.1.1 du cahier des clauses administratives générales travaux de 2009 car son courrier motivant le refus de signature du décompte général en date du 2 novembre 2021, assorti du mémoire de réclamation, a été envoyé le 9 novembre 2021, soit dans le délai de trente jours qui expirait le 14 novembre 2021 ; ce courrier a été présenté le 10 novembre 2021 auprès du maître d'œuvre, la société Ligne 7 architecture ; la raison inconnue pour laquelle le pli envoyé le 9 novembre 2021 n'a été distribué que le 16 novembre suivant au maire de la commune alors qu'il lui a nécessairement été présenté dans le même délai que celui du maître d'œuvre, ne peut préjudicier aux droits de la société requérante ;

- c'est bien la société Ayphassorho Pays-basque qui a notifié un refus de signature du décompte général avec en annexe le mémoire en réclamation au maître d'ouvrage ainsi qu'au maître d'œuvre, ces courriers étant à l'entête de cette société et signés par son représentant ; la société Corus-Kaholia est un prestataire de service d'envoi dématérialisé des courriers pour les entreprises pour le compte de La Poste ;

- le décompte général n'a pas acquis un caractère définitif, la demande de la société Ayphassorho Pays-basque est recevable et le rejet de son mémoire en réclamation opposé par le maire de la commune est illégal car affecté par un vice de procédure puisque notifié sans avoir sollicité l'avis du maître d'œuvre en méconnaissance de l'article 50.1 du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de travaux et infondé car résultant d'une erreur de droit.

Par trois mémoires en défense enregistrés le 20 octobre 2022, le 24 novembre 2022 et le 27 janvier 2023, la commune de Saint-Pierre-du-Mont, représentée par Me Sire conclut, pour les mêmes motifs que ceux exposés sous le n° 2002327, à titre principal au rejet de la requête comme étant irrecevable ainsi qu'au rejet en conséquence de l'intervention volontaire de la Selarl Ekip et à titre subsidiaire au rejet de la requête comme étant mal fondée ainsi qu'au rejet en conséquence de l'intervention volontaire de la Selarl Ekip et enfin en toutes hypothèses à ce que soit mise à la charge de la société Ayphassorho Pays-basque et de la Selarl Ekip la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir, en outre, que :

- la société Ayphassorho Pays-basque ne saurait être considérée comme ayant valablement notifié le mémoire en réclamation à la commune dans le délai imparti ; le mémoire en réclamation a été expédié par la société Corus-Kaholia et non la société Ayphassorho Pays-basque, en méconnaissance des stipulations de l'article 50.1.1 du cahier des clauses administratives générales travaux de 2009 prévoyant qu'il appartient au titulaire du marché de transmettre son mémoire en réclamation au représentant du pouvoir adjudicateur et non à un tiers au contrat ; la société requérante, tant au vu du calendrier à cette époque de l'année qu'en ayant recours à un tiers pour procéder à la notification du mémoire en réclamation, n'a nullement pris les précautions nécessaires pour que la commune exposante réceptionne le mémoire en réclamation dans le délai de trente jours imparti ;

- il est tout à fait normal, à supposer que la société Corus-Kaholia ait adressé la copie du mémoire en réclamation à la société Ligne 7 architecture le 9 novembre 2021, que ce pli ait été présenté le 10 novembre 2021 au maître d'œuvre dans la mesure où la société expéditrice est domiciliée à Fontenay-sous-Bois dans le département du Val-de-Marne et l'architecte est domicilié à Montreuil qui est une commune du département de Seine-Saint-Denis limitrophe de Fontenay-sous-Bois, alors que ce courrier n'a pu l'être que le 16 novembre à la mairie de la commune de Saint-Pierre-du-Mont, qui quant à elle est située dans le département des Landes ;

- la commune n'a jamais soutenu n'avoir reçu aucun mémoire en réclamation ;

- que le maître d'œuvre ait ou non émis un avis en l'espèce est strictement sans incidence dans la mesure où le mémoire en réclamation a été notifié tardivement et où le décompte général du marché est devenu définitif.

Par une ordonnance du 1er février 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 27 février 2023.

En application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées par courrier du 3 mai 2023 que la solution du litige était susceptible d'être fondée, en partie, sur le moyen soulevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions aux fins d'annulation de la décision du 16 décembre 2021, par laquelle le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a rejeté la réclamation envoyée le 9 novembre 2021 par la société requérante dès lors que des conclusions aux fins d'annulation des mesures d'exécution d'un contrat, présentées devant le juge du contrat, sont irrecevables.

Par un mémoire enregistré le 4 mai 2023, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a produit des observations en réponse à la communication de ce moyen d'ordre public.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code civil,

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux,

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Corthier ;

- les conclusions de M. Clen, rapporteur public ;

- et les observations de Me Bonnel, représentant la commune de Saint-Pierre-du-Mont.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d'engagement du 5 décembre 2016, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a confié à la Sarl Ayphassorho Pays-basque la réalisation des travaux du lot n° 15 chauffage, ventilation, climatisation (CVC) dans le cadre de la réhabilitation et de la reconstruction du complexe sportif évolutif couvert de la commune. Ces travaux avaient pour objet la création d'une chaufferie centrale assurant la production de chaleur de l'ensemble du site. Par courrier du 18 novembre 2019, le maître d'ouvrage a notifié à la société Ayphassorho Pays-basque une mise en demeure d'achever ses travaux pour le 6 décembre 2019, sous peine de résiliation du marché. Par courrier du 4 décembre 2019, la société a présenté ses observations en réponse à cette mise en demeure. Par décision du 12 décembre 2019, la commune a procédé à la résiliation du marché de travaux aux frais et risques du prestataire à compter du 7 décembre 2019. Par un courrier du 31 juillet 2020, réceptionné le 3 août 2020, la société Ayphassorho Pays-basque a notifié à la commune son projet de décompte final et son mémoire en demande d'indemnisation. Par un courrier du 24 septembre 2020, reçu le 29 septembre suivant, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a informé la société que le décompte de liquidation du marché ne serait notifié qu'après règlement définitif des marchés de substitution passés pour l'achèvement des travaux. Par courrier du 16 octobre 2020, la société Ayphassorho Pays-basque a adressé une mise en demeure au pouvoir adjudicateur de lui notifier le décompte de liquidation du marché dans un délai de dix jours et a maintenu sa demande de règlement du solde du marché à hauteur de 565 269,30 euros. Par courrier du 22 octobre 2020, la commune a confirmé son précédent rejet. Par courrier en date du 11 octobre 2021, réceptionné le 14 octobre suivant, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a notifié le décompte de liquidation du lot n° 15 à la société Ayphassorho Pays-basque. Par courrier du 9 novembre 2021, réceptionné le 16 du même mois, la société Ayphassorho Pays-basque a contesté le décompte de liquidation auprès de la commune par un mémoire en réclamation. Par courrier du 16 décembre 2021, la commune a informé la société requérante que sa réclamation était tardive. Par la requête n° 2002327, la Selarl Ekip, mandataire liquidateur de la société Ayphassorho Pays-basque, demande d'une part, l'annulation des décisions du maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont des 12 décembre 2019 de résiliation du marché de travaux aux frais et risques du titulaire, 24 septembre 2020 et 22 octobre 2020 de rejet de sa demande de notification du décompte de liquidation et enfin 16 décembre 2021 de rejet de sa réclamation, d'autre part, de fixer le montant du décompte de liquidation et enfin, de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à lui verser la somme globale de 565 269,30 euros toutes taxes comprises. Par la requête n° 2200058, la même société demande d'une part, l'annulation de la décision du maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont du 16 décembre 2021 de rejet de sa réclamation, d'autre part de fixer le montant du décompte de liquidation et enfin, de condamner la commune de Saint-Pierre-du-Mont à lui verser la somme globale de 565 269,30 euros toutes taxes comprises.

Sur la jonction :

2. Les requêtes n° 2002327 et n° 2200058 sont dirigées contre les mêmes décisions et présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les fins de non-recevoir opposées en défense :

En ce qui concerne l'intervention de la Selarl Ekip :

3.Il résulte de l'instruction que par jugement du 5 mars 2019, le tribunal de commerce de Pau a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Ayphassorho Pays-basque et a désigné la Selarl Ekip, prise en la personne de Me Legrand, en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 31 mai 2022 de ce même tribunal, la société Ayphassorho Pays-basque a été placée en liquidation judiciaire. Dès lors, il s'ensuit que, dans ces conditions, il y a lieu de regarder la Selarl Ekip comme présentant non pas la qualité d'intervenante, mais la qualité de partie, intervenant aux droits de la société requérante. Par suite, il n'y a pas lieu d'accueillir la fin de non-recevoir opposée par la commune de Saint-Pierre-du-Mont.

En ce qui concerne les conclusions aux fins d'annulation de la décision du 12 décembre 2019, par laquelle le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a résilié le marché de travaux conclu avec la société Ayphassorho Pays-basque :

4. Si, en principe, les parties à un contrat administratif ne peuvent pas demander au juge l'annulation d'une mesure d'exécution de ce contrat, mais seulement une indemnisation du préjudice qu'une telle mesure leur a causé, elles peuvent, eu égard à la portée d'une telle mesure, former un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Un tel recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux publics, doit être formé par la partie qui entend demander la reprise des relations contractuelles, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation. Aucun principe ni aucune disposition, notamment pas les dispositions de l'article R. 421-5 du code de justice administrative, qui ne sont pas applicables à un recours de plein contentieux tendant à la reprise des relations contractuelles, n'imposent qu'une mesure de résiliation soit notifiée avec mention des voies et délais de recours pour que ce délai de deux mois commence à courir.

5. Le juge du contrat ne peut, en principe, lorsqu'il est saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, que rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles.

6. Lorsque, dans le cadre de l'examen de conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles présentées par un cocontractant de l'administration dont le contrat a fait l'objet d'une résiliation, il résulte de l'instruction que le terme stipulé du contrat est dépassé, le juge constate un non-lieu à statuer sur ces conclusions.

7. La circonstance qu'une mesure de résiliation d'un contrat a été entièrement exécutée ne prive pas d'objet le recours introduit par une des parties contestant la validité de cette résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles si le terme du contrat n'est pas dépassé ou si le contrat n'a pas épuisé ses effets.

8. Il résulte de l'instruction que par courrier du 18 novembre 2019, réceptionné le 21 novembre suivant, le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a mis en demeure la société Ayphassorho Pays-basque de réaliser l'installation complète de chauffage et de production d'eau chaude sanitaire à partir de forages thermiques pour la totalité du complexe sportif pour le 6 décembre 2019 inclus au plus tard et l'a invitée à présenter ses observations avant le 26 novembre 2019, ce que la société a fait par courrier du 4 décembre 2019 réceptionné le 7 décembre suivant. Le 12 décembre 2019, le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a prononcé, à compter du 7 décembre 2019, la résiliation du marché public conclu le 5 décembre 2016 aux frais et risques du titulaire et en a informé la société Ayphassorho Pays-basque par courrier du 24 décembre 2019, dont la réception n'est pas contestée par la société requérante.

9. Il ne résulte pas de l'instruction que dans le cadre de la présente instance ou d'une autre instance, la société requérante ait contesté la validité de cette décision de résiliation afin de demander la reprise des relations contractuelles et le versement d'indemnités. En revanche, dans le cadre de la présente instance, la société Ayphassorho Pays-basque conteste la régularité et le bien-fondé de cette décision de résiliation. Dès lors, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de regarder la société requérante comme demandant la reprise des relations contractuelles mais comme, au contraire, sollicitant l'établissement du décompte de liquidation et le versement d'indemnités. En conséquence, ses conclusions en annulation de la décision de résiliation sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées. Par suite, il y a lieu d'accueillir la fin de non-recevoir soulevée à ce titre par la commune de Saint-Pierre-du-Mont.

En ce qui concerne les conclusions relatives au décompte de liquidation :

10. Aux termes de l'article 47.1.1 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés de travaux dans sa version issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié, applicable au litige : " Opérations de liquidation/47.1. Modalités d'exécution : 47.1.1. En cas de résiliation, il est procédé, le titulaire ou ses ayants droit, tuteur, administrateur ou liquidateur, dûment convoqués dans les conditions prévues par les documents particuliers du marché, aux constatations relatives aux ouvrages et parties d'ouvrages exécutés, à l'inventaire des matériaux approvisionnés ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel et des installations de chantier. Il est dressé procès-verbal de ces opérations dans les conditions prévues à l'article 12. Ce procès-verbal comporte l'avis du maître d'œuvre sur la conformité aux dispositions du marché des ouvrages ou parties d'ouvrages exécutés. / Ce procès-verbal est signé par le maître de l'ouvrage. Il emporte réception des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés, avec effet de la date d'effet de la résiliation, tant pour le point de départ du délai de garantie défini à l'article 44 que pour le point de départ du délai prévu pour le règlement final du marché à l'article 13.3.2. 5 () ".

11. Les dispositions de l'article 47.1.1 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés de travaux, selon lesquelles le décompte général d'un marché résilié n'est notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux, ne sont applicables que lorsque le marché a été régulièrement résilié. Elles ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et de demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié.

12. La circonstance qu'un décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux soit notifié par l'administration avant que le juge statue sur le litige qui lui a été soumis par l'entreprise dont le marché a été résilié ne prive pas ce litige de son objet. Ce décompte général ne peut acquérir un caractère définitif et faire obstacle à ce qu'il soit statué sur les conclusions du cocontractant dont le marché a été résilié dès lors que le juge du contrat est précisément saisi d'une demande contestant la régularité ou le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues.

13. En premier lieu, si la commune se prévaut des dispositions de l'article 49.4 du cahier des clauses administratives travaux de 2009 en tant que la requête tend à solliciter du juge du contrat la fixation du montant du marché public résilié pratiquement un an avant l'achèvement des travaux et l'élaboration du décompte de liquidation, il résulte de l'instruction que conformément à l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières du marché, le cahier des clauses administratives générales applicable est celui relatif aux marchés publics de travaux de 2009. Or, ce cahier, approuvé par arrêté du 8 septembre 2009 ne comporte pas d'article 49.4, lequel était intégré dans le précédent cahier des clauses administratives générales de 1976. Il y a donc lieu de ne pas accueillir la fin de non-recevoir opposée en défense sur ce fondement.

14. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que par décision du 12 décembre 2019, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a procédé à la résiliation du marché de travaux aux frais et risques du prestataire à compter du 7 décembre 2019. Par un courrier en date du 31 juillet 2020, réceptionné le 3 août 2020, la société Ayphassorho Pays-basque a notifié à la commune de Saint-Pierre-du-Mont son projet de décompte final et son mémoire en demande d'indemnisation. Par un courrier en date du 24 septembre 2020, réceptionné le 29 septembre suivant, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a informé la société requérante de ce que le décompte de liquidation du marché ne serait notifié qu'après règlement définitif des marchés de substitution passés pour l'achèvement des travaux. Par courrier du 16 octobre 2020, la société Ayphassorho Pays-basque a adressé une mise en demeure au pouvoir adjudicateur de lui notifier le décompte général de résiliation du marché dans un délai de dix jours et a maintenu sa demande de règlement du solde du marché à hauteur de 565 269,30 euros. Par courrier du 22 octobre 2020, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a rejeté cette demande. Il s'ensuit que dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le contentieux a été lié et qu'à la date d'introduction de la requête enregistrée le 26 novembre 2020 sous le numéro 2002237, la société requérante était fondée à demander au tribunal de constater l'irrégularité ou le caractère infondé de la résiliation du marché à ses frais et risques et de demander le règlement des sommes qui lui sont dues. Par suite, il n'y a pas lieu d'accueillir la fin de non-recevoir opposée par la commune de Saint-Pierre-du-Mont sur ce fondement.

15. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que les marchés de substitution ayant été exécutés, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a, par courrier en date du 11 octobre 2021, réceptionné le 14 octobre suivant, notifié le décompte de liquidation du lot n° 15 à la société Ayphassorho Pays-basque. Par courriers envoyés le 9 novembre 2021, réceptionnés le 16 novembre 2021, la société Ayphassorho Pays-basque a contesté ce décompte auprès de la commune et du maître d'œuvre par un mémoire en réclamation. Par mémoire enregistré le 11 janvier 2022 sous le numéro 2002237 et par requête enregistrée à la même date sous le numéro 2200058, la société requérante a demandé au tribunal de réformer le décompte de liquidation établi par la commune. Dès lors, il s'ensuit que, nonobstant la réception tardive du mémoire de réclamation par la commune, le décompte de liquidation notifié par le pouvoir adjudicateur ne peut être regardé comme étant devenu définitif. Il y a lieu de statuer sur les conclusions de la société requérante contestant la régularité ou le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues. Par suite, il n'y a pas lieu d'accueillir la fin de non-recevoir opposée par la commune de Saint-Pierre-du-Mont.

Sur les conclusions aux fins d'annulation des décisions du maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont des 24 septembre 2020, 22 octobre 2020 et 16 décembre 2021 :

16. Le juge des contestations relatives aux marchés administratifs n'a pas le pouvoir de prononcer l'annulation des mesures prises par l'administration à l'encontre de son cocontractant.

En ce qui concerne les décisions du 24 septembre 2020 et du 22 octobre 2020, par lesquelles le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a refusé de notifier le décompte de liquidation à la société requérante :

17. Aux termes de l'article 47.2 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés de travaux dans sa version issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié, applicable au litige : " 47.2. Décompte de liquidation : 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. () / 47.2.3. Le décompte de liquidation est notifié au titulaire par le pouvoir adjudicateur, au plus tard deux mois suivant la date de signature du procès-verbal prévu à l'article 47.1.1. Cependant, lorsque le marché est résilié aux frais et risques du titulaire, le décompte de liquidation du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Dans ce cas, il peut être procédé à une liquidation provisoire du marché, dans le respect de la règlementation en vigueur. ".

18. Il résulte des dispositions précitées de l'article 47.2.2 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés de travaux qu'en cas de résiliation du marché aux frais et risques du titulaire, un décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Le litige en cause a trait à l'exécution d'un contrat de marché public conclu le 5 décembre 2016 entre la société Ayphassorho Pays-basque et la commune de Saint-Pierre-du-Mont. Ainsi, les décisions attaquées du 24 septembre 2020 et du 22 octobre 2020, par lesquelles le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a refusé de notifier le décompte de liquidation à la société requérante, ne sont pas détachables des conditions d'exécution de ce contrat et ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge du contrat. En conséquence, les conclusions à fin d'annulation des décisions du maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont du 24 septembre 2020 et du 22 octobre 2020 sont irrecevables et les moyens développés à l'appui de telles conclusions sont inopérants. Par suite, les conclusions présentées par la société Ayphassorho Pays-basque aux fins d'annulation des décisions du 24 septembre 2020 et du 22 octobre 2020, par lesquelles le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a refusé de lui notifier le décompte de liquidation, ne peuvent qu'être rejetées.

En ce qui concerne les conclusions aux fins d'annulation de la décision du 16 décembre 2021, par laquelle le maire de la commune de Saint-Pierre-du-Mont a rejeté la réclamation transmise le 9 novembre 2021 :

19. Aux termes de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés de travaux dans sa version issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié, applicable au litige : " () 13.4.3. Dans un délai de trente jours compté à partir de la date à laquelle ce décompte général lui a été notifié, le titulaire envoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'œuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte général et définitif du marché. La date de sa notification au pouvoir adjudicateur constitue le départ du délai de paiement. / Ce décompte lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde. / En cas de contestation sur le montant des sommes dues, le représentant du pouvoir adjudicateur règle, dans un délai de trente jours à compter de la date de réception de la notification du décompte général assorti des réserves émises par le titulaire ou de la date de réception des motifs pour lesquels le titulaire refuse de signer, les sommes admises dans le décompte final. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d'un complément, majoré, s'il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire. / Ce désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l'article 50 du présent CCAG. / Si les réserves sont partielles, le titulaire est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte général sur lesquels ses réserves ne portent pas. () / 13.4.5. Dans le cas où le titulaire n'a pas renvoyé le décompte général signé au représentant du pouvoir adjudicateur dans le délai de trente jours fixé à l'article 13.4.3, ou encore dans le cas où, l'ayant renvoyé dans ce délai, il n'a pas motivé son refus ou n'a pas exposé en détail les motifs de ses réserves, en précisant le montant de ses réclamations comme indiqué à l'article 50.1.1, le décompte général notifié par le représentant du pouvoir adjudicateur est réputé être accepté par lui ; il devient alors le décompte général et définitif du marché. () ". Aux termes de l'article 50 du même cahier : " Règlement des différends et des litiges Règlement des différends et des litiges / Le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. / 50.1. Mémoire en réclamation : 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d'œuvre. / Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de trente jours à compter de la notification du décompte général. Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif. / 50.1.2. Après avis du maître d'œuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de trente jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation. / 50.1.3. L'absence de notification d'une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. / 50.2. Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur n'a pas donné suite ou n'a pas donné une suite favorable à une demande du titulaire, le règlement définitif du différend relève des procédures fixées aux articles 50.3 à 50.6. / 50.3. Procédure contentieuse : 50.3.1. A l'issue de la procédure décrite à l'article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. / 50.3.2. Pour les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire dispose d'un délai de six mois, à compter de la notification de la décision prise par le représentant du pouvoir adjudicateur en application de l'article 50.1.2, ou de la décision implicite de rejet conformément à l'article 50.1.3, pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif compétent. / 50.3.3. Passé ce délai, il est considéré comme ayant accepté cette décision et toute réclamation est irrecevable. () ".

20. Il résulte des stipulations précitées des articles 13 et 50 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés de travaux que la procédure de notification d'un mémoire en réclamation a pour objet de lier le litige sur les causes juridiques et le montant des réclamations faisant l'objet d'un différend entre les parties cocontractantes. Il résulte de l'instruction que la décision attaquée du 16 décembre 2021 en tant qu'elle porte rejet du mémoire en réclamation de la société Ayphassorho Pays-basque, qui a lié le contentieux, n'est pas détachable des conditions d'exécution du contrat de marché public en litige conclu le 5 décembre 2016 entre la société Ayphassorho Pays-basque et la commune de Saint-Pierre-du-Mont et n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge du contrat. Les conclusions à fin d'annulation d'une décision de rejet d'un mémoire en réclamation sont irrecevables et les moyens développés à l'appui de telles conclusions sont inopérants. Par suite, les conclusions présentées par la société Ayphassorho Pays-basque aux fins d'annulation de la décision de la commune de Saint-Pierre-du-Mont du 16 décembre 2021 par laquelle elle a rejeté le mémoire en réclamation de la société du 2 novembre 2021 contre le projet de décompte de liquidation du lot n° 15 ne peuvent qu'être rejetées.

Sur la résiliation :

En ce qui concerne la régularité de la résiliation :

21. Aux termes de l'article 46 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa version issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié, applicable au litige : " () 46. 3. Résiliation pour faute du titulaire : 46. 3. 1. Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : () c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'œuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48. 4 à 48. 7 s'appliquent ; () 46. 3. 2. Sauf dans les cas prévus aux g, i, k et l du 46. 3. 1 ci-dessus, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. / Dans le cadre de la mise en demeure, le représentant du pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations. () ". Aux termes de l'article 48 du même cahier : " 48.1. A l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. / Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. / 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. / 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. / Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. / Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. / 48.5. Le titulaire, dont les travaux font l'objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'œuvre et de ses représentants. / Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques. / 48.6. Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché, passé après la décision de résiliation prévue aux articles 48.2 ou 48.3, sont à la charge du titulaire. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance. / Dans le cas d'une diminution des dépenses, le titulaire ne peut en bénéficier, même partiellement. () ".

22. En premier lieu, il résulte de l'instruction que par courrier du 18 novembre 2019, réceptionné le 21 novembre 2019, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a mis en demeure la société Ayphassorho Pays-basque de réaliser, pour le 6 décembre 2019 inclus, les prestations d'installation complète du chauffage et de production d'eau chaude sanitaire à partir de forages géothermiques pour la totalité du complexe sportif. Il s'ensuit que la société requérante a disposé d'un délai de quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure pour y satisfaire. Par suite, la société Ayphassorho Pays-basque ne peut utilement soutenir que la décision de résiliation du marché en litige est entachée d'irrégularité en tant que la mise en demeure, reçue le 21 novembre 2019, l'invitant à présenter ses observations avant le 26 novembre suivant n'est pas conforme au délai de quinze jours à compter de la date de notification qui est prescrit par l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux précité.

23. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction qu'à la suite de la réception de la mise en demeure du 18 novembre 2019, la société Ayphassorho Pays-basque a, par courrier du 4 décembre 2019, informé la commune de Saint-Pierre-du-Mont que les travaux sur la pompe à chaleur étaient actuellement en cours et qu'ils seraient achevés au plus tard le 10 janvier 2020 pour une mise en service le 15 février 2020. Cependant, il résulte de l'instruction que, par ordre de service n° 03 du 18 mai 2018, le pouvoir adjudicateur avait défini un nouveau calendrier de travaux prévoyant le début du délai contractuel de travaux au 20 mai 2019, une fin de travaux de pose le 10 juillet 2019 et des essais et mise en service au 17 juillet 2019. Il est constant que ce calendrier n'a pas été respecté par la société requérante, l'audit du bureau d'études EGIS réalisé le 8 novembre 2019, joint à la mise en demeure, listant les prestations non exécutées par la société Ayphassorho Pays-basque, confirmé par la réunion du 10 décembre 2019 de pointage de l'avancement des travaux en présence de représentants de la société requérante. En outre, il ne résulte pas de l'article 48 du cahier précité que le délai de quinze jours minimum laissé à l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur pour satisfaire à ses obligations contractuelles doivent correspondre aux contraintes de celui-ci. Par suite, la société Ayphassorho Pays-basque ne peut utilement soutenir que la décision de résiliation du marché en litige est entachée d'irrégularité en tant que le maître d'ouvrage savait parfaitement qu'il ne lui était pas possible d'achever les travaux pour le 6 décembre 2019.

24. En troisième et dernier lieu, il résulte de l'instruction que par courrier du 20 décembre 2019, la société Ayphassorho Pays-basque a fait état du fait que la maîtrise d'œuvre avait demandé à ses collaborateurs, le 19 décembre 2019, de quitter le chantier alors qu'ils étaient en cours de réalisation des travaux de levée des réserves. Par courrier du 24 décembre 2019, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a confirmé cette décision en précisant que la chaufferie n'étant pas réceptionnée, aucune opération de levée des réserves ne pouvait être menée. Il résulte de l'instruction que les procès-verbaux de réception des travaux du 20 mars 2018 et du 25 mars 2019 constituent des procès-verbaux des opérations préalables à la réception et n'ont pas pour objet de procéder à la réception des travaux, ni de fixer une liste de réserves à lever. Par ailleurs, il résulte de l'instruction, qu'à la suite de l'audit du bureau d'études EGIS réalisé le 8 novembre 2019, une réunion tenue le 10 décembre 2019 a permis le pointage de l'avancement des travaux en présence de représentants de la société requérante. Si ce document constitue selon la commune le procès-verbal prévu à l'article 47.1.1 du cahier emportant réception des ouvrages exécutés, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur ait fixé, par ce document, des mesures à réaliser pour assurer la conservation et la sécurité des ouvrages. Par suite, la société Ayphassorho Pays-basque ne peut utilement soutenir que la décision de résiliation du marché en litige est entachée d'irrégularité en tant qu'en lui interdisant d'accéder au chantier, le maître d'ouvrage l'a empêchée de lever ses réserves et d'achever ses travaux dans un délai qui aurait été sensiblement plus court que celui résultant du choix du maître d'ouvrage de résilier le marché.

En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation :

25. Dans le cadre d'un marché public à forfait, son titulaire a droit à être indemnisé pour les dépenses exposées en raison de sujétions imprévues, c'est-à-dire de sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties, si ces sujétions ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du marché.

26. Il résulte du point précédent que l'existence de sujétions techniques imprévues ayant bouleversé l'économie du contrat est sans incidence sur le bien-fondé de sa résiliation mais n'a que pour conséquences de fonder le versement d'indemnités au titulaire de ce marché. Il s'ensuit que, dans ces conditions, la société Ayphassorho Pays-basque ne peut utilement soutenir que la résiliation serait infondée dans la mesure où le maître d'ouvrage aurait bouleversé l'économie du contrat en le modifiant et augmentant les dépenses de plus de 24% et aurait aggravé les conséquences de ce bouleversement en appliquant des pénalités de retard pour plus de 116 000 euros de manière abusive entraînant sa cessation de paiement et l'ouverture de sa liquidation judiciaire.

27. Il résulte de tout ce qui précède que la société Ayphassorho Pays-basque n'est pas fondée à soutenir que la décision de résiliation du lot n° 15 dont elle était titulaire serait illégale.

Sur les conclusions relatives au montant du décompte de liquidation et au versement de la somme de 565 269,30 euros par la commune :

28. Il résulte de l'instruction que la société requérante demande la modification du décompte de liquidation notifié par la commune de Saint-Pierre-du-Mont afin d'intégrer, à titre d'indemnités, le surcoût lié au personnel d'encadrement pour un montant de 57 900 euros hors taxe et celui lié au personnel de production d'un montant de 169 826 euros hors taxe, les frais liés à la constitution et l'établissement de la réclamation financière et de suivi du dossier d'un montant de 14 000 euros hors taxe, le préjudice financier, limité aux incidences liées au " portage " en trésorerie des surcoûts et pénalités de retard, d'un montant de 27 083 euros hors taxe et enfin le préjudice financier lié à sa cessation de paiement d'un montant de 150 000 euros hors taxe, soit un montant total de 1 633 599,64 euros toutes taxes comprises. Elle demande également de ramener le montant du coût des travaux restant à la somme de 27 394,87 euros au lieu de 44 609,18 euros toutes taxes comprises et celui des pénalités à la somme de zéro au lieu de 116 277,08 euros toutes taxes comprises.

En ce qui concerne le versement d'indemnités :

29. D'une part, l'entrepreneur ne peut solliciter, au titre de ses relations contractuelles avec l'administration, l'indemnisation du préjudice qu'il a subi du fait de la résiliation du marché qui lui avait été attribué que si la décision de résiliation est injustifiée.

30. Il résulte du point n° 26 que les conclusions présentées par la société tendant au versement d'indemnités en conséquence de l'irrégularité et du caractère non fondé de la résiliation du marché en litige doivent être rejetées.

31. D'autre part, la seule existence, dans le contrat, d'une clause renvoyant à une étude complémentaire ne peut suffire à exclure l'existence de sujétions imprévues.

32. Il est constant que les travaux supplémentaires liés au forage, actés par les trois avenants des 9 juin 2017, 30 juillet 2018 et 3 avril 2019, représentent un montant total de 125 898,88 euros hors taxe, soit une augmentation de 24,4 % par rapport au montant initial du lot n° 15 CVC dont la société Ayphassorho Pays-basque était titulaire. Au regard de sa nature et de son importance, une telle augmentation peut être regardée comme ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat. Toutefois, il résulte de l'instruction que si le forage était initialement prévu à une profondeur de 40 mètres, cette donnée n'était pas certaine, le cahier des clauses techniques particulières ayant, à ce titre, prévu qu'elle soit attestée par une étude de reconnaissance qui avait pour objet de confirmer la présence de la nappe. Si la profondeur de la nappe peut être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme étant imprévisible à la date de conclusion de l'acte d'engagement, les travaux supplémentaires qui ont été mis en œuvre ne sauraient être qualifiés d'exceptionnels, imprévisibles et extérieurs aux parties. Il résulte en effet de l'instruction que la société requérante a chiffré le coût de ces travaux supplémentaires qui ont été formalisés par des avenants acceptés par la société. En tout état de cause, ni la matérialité des préjudices d'augmentation des coûts de main-d'œuvre et d'encadrement, ainsi que celle des préjudices financiers invoqués par la société Ayphassorho Pays-basque ne sont établies, ni le lien direct et certain entre ces travaux supplémentaires et les préjudices dont la société requérante demande l'indemnisation. Par suite, la société Ayphassorho Pays-basque n'est pas fondée à demander l'indemnisation de ses préjudices matériels et financiers au titre de sujétions techniques imprévues ayant bouleversé l'économie du contrat.

En ce qui concerne le règlement du marché en litige :

33. Aux termes de l'article 47 du cahier : " () 47.2. Décompte de liquidation : / 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. / 47.2.2. Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire : - le montant des sommes versées à titre d'avance et d'acompte ; - la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; - le montant des pénalités ; - le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l'article 48. / b) Au crédit du titulaire : - la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; - le montant des rachats ou locations résultant de l'application de l'article 47.1.3 ; - le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l'application des articles 46.2 et 46.4 (). ".

34. Il résulte de l'instruction que par courrier du 11 octobre 2021, la commune de Saint-Pierre-du-Mont a notifié à la société Ayphassorho Pays-basque le décompte de liquidation du lot n° 15 qui fait état d'un montant total du marché actualisé de 964 660,15 euros hors taxe, d'un montant de 1 040 935,48 euros hors taxe d'acomptes, de 116 227,08 euros hors taxe de pénalités, et de 44 609,18 euros hors taxe d'imputation du coût des travaux de substitution à la charge du titulaire, auquel est réintégré le montant de 379,62 euros hors taxe de retenue de garantie pour un montant final de 44 229,56 euros hors taxe.

S'agissant du coût des travaux de substitution :

35. Il résulte des dispositions de l'article 48 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés publics de travaux précité qu'en cas de résiliation du marché aux frais et risques du titulaire, les excédents de dépense résultant des nouveaux marchés de substitution nécessaires à l'achèvement des travaux dont le titulaire du marché résilié avait la responsabilité, sont à la charge de ce titulaire.

36. Il résulte de l'instruction que le montant final de 44 229,56 euros hors taxe de coût des travaux de substitution décidés après résiliation de l'acte d'engagement du 5 décembre 2016, est issu des prestations réalisées par la société Engie solutions (chaufferie) pour la somme de 18 348 euros hors taxe, la société Aquifor (forages) pour la somme de 17 466,61 euros hors taxe, Lamatherm (GTC) pour la somme de 7 894,57 euros hors taxe et la société Dimea (PAC) pour la somme de 900 euros hors taxe. Or, dès lors qu'il résulte du point n° 26 que la résiliation du lot n° 15 CVC dont la société requérante était titulaire n'a pas été irrégulièrement prononcée et qu'elle n'est, en outre, pas mal fondée, la société Ayphassorho Pays-basque n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'est pas redevable des sommes résultant des marchés de substitution et à ce que ce montant soit ramené à la somme de 27 394,87 euros toutes taxes comprises au lieu de 44 609,18 euros toutes taxes comprises.

S'agissant des pénalités :

37. Aux termes de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés publics de travaux : " 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l'article 13.1.1. / 20.1.1. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'œuvre. / 20.1.2. Dans le cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu'au jour inclus de la notification de la décision de résiliation ou jusqu'au jour d'arrêt de l'exploitation de l'entreprise, si la résiliation résulte d'un des cas prévus à l'article 46.1. / 20.1.3. Les dispositions des deux alinéas qui précèdent sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par les documents particuliers du marché pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations faisant l'objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. (). / 20.1.5. En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, le représentant du pouvoir adjudicateur rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n'ait pas eu d'impact sur les autres travaux de l'ouvrage. () ".

38. Il résulte des dispositions de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales relatives aux marchés publics de travaux précitées que, sauf stipulation contraire du cahier des clauses administratives particulières du marché, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation par le maître d'œuvre du dépassement des délais d'exécution.

39. Il résulte également de ces stipulations que seul le cahier des clauses administratives particulières peut prévoir des pénalités en cas de non-respect de délais partiels relatifs à " certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensemble de prestations " qui ne constituent pas des tranches.

40. Aux termes de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige : " Pénalités pour retard - Primes d'avance. L'entrepreneur subira en cas de non-respect de la date limite d'achèvement des travaux, les pénalités journalières suivantes applicables au montant TTC [toutes taxes comprises] de l'acompte mensuel : [Travaux concernés : ensemble des lots, pénalité journalière par jour calendaire : 1/2500ème du montant du marché TTC].

Ces dispositions d'appliquent aux délais intermédiaires définis dans le planning d'exécution. Toutefois, le maître d'ouvrage se réserve la possibilité, au cas où le retard serait résorbé, de remettre ces pénalités. / Le représentant du pouvoir adjudicateur pourra appliquer, par provision, les mêmes pénalités que celles citées au présent article, si les travaux correspondant à chacun des délais partiels portés au calendrier d'exécution ne sont pas terminés au terme dudit délai, augmenté du nombre de journée d'intempéries, tel que défini à l'article 4.2. Toutefois, la personne responsable du marché se réserve la possibilité, au cas où le retard serait résorbé, de remettre ces pénalités. ".

41. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

42. Il résulte du décompte de liquidation notifié par la commune de Saint-Pierre-du-Mont par courrier du 11 octobre 2011, qu'un montant de 116 277,08 euros toutes taxes comprises de pénalités a été mis à la charge de la société Ayphassorho Pays-basque sur le fondement de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché en prenant comme montant de référence du marché la somme de 1 131 097,42 euros toutes taxes comprises et 257 jours de retard provenant des retards de la société dans la livraison de la chaufferie prévue pour le 3 avril 2018 et dans la livraison des vestiaires des zones piscines, multisport et administration 2 prévue pour le 9 novembre 2018. La société requérante ne conteste pas la matérialité de ces retards mais le fait que les échéances du 3 avril 2018 et du 9 novembre 2018 puissent fonder l'application de pénalités en l'absence de détermination de tranches par les pièces contractuelles du marché. Il résulte, en effet, de l'instruction, et plus particulièrement de l'article 1.3 du règlement de consultation, que l'acte d'engagement du 5 décembre 2016 en litige ne constitue pas un marché à tranches. Cependant, il résulte de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières précité que le pouvoir adjudicateur a entendu pouvoir appliquer des pénalités en cas de non-respect des délais intermédiaires définis dans le planning d'exécution. Par suite, la société Ayphassorho Pays-basque n'est pas fondée à soutenir que l'application de pénalités en raison du non-respect des échéances du 3 avril 2018 et du 9 novembre 2018 serait infondée et abusive.

43. Il résulte de tout de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Ayphassorho Pays-basque relatives au montant du décompte de liquidation et au versement de la somme de 565 269,30 euros par la commune de Saint-Pierre-du-Mont ne peuvent qu'être rejetées. Il y a lieu de fixer le montant du décompte de liquidation à la somme de 996 705,92 euros toutes taxes comprises, notifié par la commune de Saint-Pierre-du-Mont par courrier du 11 octobre 2021.

Sur les intérêts moratoires :

44. Aux termes de l'article 1231-6 du code civil : " Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. / Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. () ".

45. Il résulte du point n° 42 qu'en l'absence de sommes mises à la charge de la commune de Saint-Pierre-du-Mont, la société Ayphassorho Pays-basque n'est pas fondée à bénéficier du versement d'intérêts moratoires applicables aux sommes demandées.

Sur les intérêts légaux :

46. Aux termes de l'article 1231-7 du code civil : " En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement. () ".

47. Même en l'absence de demande tendant à l'allocation d'intérêts, tout jugement prononçant une condamnation à une indemnité fait courir les intérêts du jour de son prononcé jusqu'à son exécution, au taux légal puis, en application des dispositions de l'article L. 313-3 du code monétaire et financier, au taux majoré s'il n'est pas exécuté dans les deux mois de sa notification.

48. Toutefois, il résulte du point n° 42 qu'aucune somme n'est mise à la charge de la commune de Saint-Pierre-du-Mont. En tout état de cause, les conclusions de la société Ayphassorho Pays-basque tendant à ce que les sommes qui lui seraient allouées portent intérêts à compter de la date du jugement sont dépourvues de tout objet et doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

49. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Saint-Pierre-du-Mont, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Ayphassorho Pays-basque demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Ayphassorho Pays-basque une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Saint-Pierre-du-Mont et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes de la société Ayphassorho Pays-basque et de la Selarl Ekip, mandataire liquidateur, sont rejetées.

Article 2 : La société Ayphassorho Pays-basque versera à la commune de Saint-Pierre-du-Mont une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Ayphassorho Pays-basque, à la Selarl Ekip, mandataire liquidateur et à la commune de Saint-Pierre-du-Mont.

Délibéré après l'audience du 1er juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Sellès, présidente,

Mme A, première-conseillère,

Mme Corthier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 juin 2023.

La rapporteure,

Signé

Z. CORTHIER

La présidente,

Signé

M. SELLES

La greffière,

Signé

M. B

La République mande et ordonne à la préfète des Landes en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,

N°s 2002327,2200058