Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2100373

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 février et 31 octobre 2021, la société à responsabilité limitée Boca architecture, représentée par Me Marcel, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Nogaro à lui verser la somme de 12 103 euros en réparation de son préjudice financier, assortie des intérêts au taux légal à compter du 13 novembre 2020 avec capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Nogaro une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son offre a été dénaturée dans la mesure où :

* la société attributaire ADXL a proposé un réaménagement du bâtiment alors que le cahier des charges du marché portait uniquement sur l'organisation du travail de maîtrise d'œuvre ;

* elle ne disposait pas de références comparables au marché de maîtrise d'œuvre dont la commune de Nogaro sollicitait la conclusion à la différence de la société Boca architecture qui a notamment obtenu le marché de maîtrise d'œuvre relatif à la réfection du cinéma de Salies-de-Béarn qui constitue un projet tout à fait similaire à celui projeté ; la note du critère technique de 18/20 obtenue par la société attributaire, supérieure à celle de 17/20 qui lui a été attribuée, n'est pas justifiée au titre des références ;

* la différence entre les deux offres trouve son origine dans l'engagement de la société ADXL à visiter quotidiennement le chantier alors que la fréquence des visites ne fait pas partie des critères retenus dans le règlement de la consultation et ne constituait pas un besoin substantiel du pouvoir adjudicateur ; sa proposition de fréquence de ses visites, à savoir une visite hebdomadaire a minima et modifiable selon les besoins, était qualitativement équivalente à celle proposée par la société attributaire dans la mesure où l'engagement d'une visite quotidienne de la société ADXL n'apporte aucune plus-value manifeste par rapport à son offre au regard du rôle d'un maître d'œuvre dont la présence s'adapte aux nécessités et aléas du chantier ;

* si les critères d'analyse des offres fixés par l'article 9 du cahier des charges du marché avaient été clairement suivis par la commune, la note technique qu'elle a obtenue aurait été supérieure à celle de la société ADXL, impliquant ainsi l'obtention du marché en litige ;

- favoriser la candidature déposée par la société ADXL en raison de son engagement à réaliser des visites quotidiennes sur le chantier, alors même que la quotidienneté des visites n'est pas érigée comme un besoin essentiel du pouvoir adjudicateur, revient à favoriser une société ayant son siège dans la commune et à opérer une discrimination à l'encontre des candidats qui n'ont pas leur siège dans la commune de Nogaro ; l'attribution du marché en cause méconnaît le principe d'égalité de traitement des candidats fixé par l'article L. 3 du code de la commande publique ;

- son manque à gagner causé par son éviction du marché en cause peut être évalué à la somme de 12 103 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 mai 2021, la commune de Nogaro, représentée par Me Lapuelle, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens de la requête de la société Boca architecture ne sont pas fondés, que cette société n'a subi aucun préjudice du fait de la dénaturation alléguée de l'appréciation de son offre et que si un tel préjudice était avéré, aucun élément ne permet d'apprécier la réalité comptable de la marge nette de la somme demandée au titre de l'indemnisation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Corthier ;

- les conclusions de Mme Beneteau, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Marcel, représentant la société Boca architecture.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Nogaro a lancé en 2020 un marché de maîtrise d'œuvre relatif au réaménagement du cinéma/théâtre/conférence de cette collectivité dans le cadre d'une procédure adaptée. L'offre présentée par la société Boca architecture a été rejetée par courrier du 25 août 2020 et la commune de Nogaro a attribué le marché à la société ADXL. La société Boca architecture demande la condamnation de la commune de Nogaro à lui verser la somme de 12 103 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction de ce marché.

Sur les conclusions aux fins d'indemnité :

En ce qui concerne la dénaturation de l'offre de la société requérante :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat. Il ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager, comme en l'espèce, un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat.

S'agissant de la définition des besoins par le pouvoir adjudicateur :

4. D'une part, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ".

5. Il en résulte que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser.

6. D'autre part, aux termes de l'article L. 2431-1 du code de la commande publique : " La mission de maîtrise d'œuvre est une mission globale qui doit permettre d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître d'ouvrage pour la réalisation d'une opération. () ". Aux termes de l'article L. 2431-2 du même code : " La mission de maîtrise d'œuvre comprend tout ou partie des éléments de conception, d'assistance, de direction et de contrôle définis par voie réglementaire. () ". Aux termes de l'article L. 2431-3 du même code : " Pour les ouvrages de bâtiment, une mission de base est confiée au titulaire du marché public de maîtrise d'œuvre, qui comprend l'ensemble des éléments de mission définis par voie réglementaire et permet : 1° Au maître d'œuvre, de réaliser la synthèse architecturale des objectifs et des contraintes du programme et de s'assurer du respect, lors de l'exécution de l'ouvrage, des études qu'il a effectuées ; () ".

7. Il résulte de l'acte d'engagement et du cahier des charges du marché en litige que ce dernier constitue un marché de maîtrise d'œuvre pour le réaménagement cinéma/théâtre/conférence. L'article I.2 " Présentation générale de l'opération " du cahier des charges précise qu'" il s'agit de recréer un nouvel espace d'accueil, une nouvelle salle avec des fauteuils en gradins pouvant rejoindre le balcon qui devra à son tour être repensé aussi avec ce futur aménagement, un nouveau lieu de convivialité (lieu de rencontre entre la salle et la sortie) qui pourra faire l'objet d'une nouvelle salle sous le balcon et une partie des gradins. / Pour l'activité théâtre, il sera essentiel de repenser l'arrière scène, ainsi que la sonorisation lorsqu'elle est affectée à des conférences ". L'article I.3 " Besoins et exigences auxquels l'opération doit satisfaire : liste des travaux non exhaustives " du même cahier liste les travaux suivants : " reprendre éclairage et banque d'accueil : norme accessibilité / Mise en place d'une signalétique sur l'ensemble du bâtiment / Changement des portes intérieures (norme PMR) / Sanitaire : modification mise aux normes PMR (remplacer lavabo par lave mains, accessoires) / Revoir le système de chauffage (chaudière en fin de vie) et éventuellement mise en place d'un système de climatisation / Salle : modification des portes intérieures (norme PMR), réflexion sur la visibilité (pente, gradins) et nouveaux fauteuils avec espace PMR, revoir également la sonorisation, les éclairages (pose de LED), l'acoustique et le thermique / Revoir aménagement arrière scène pour activité théâtre / Peinture et/ou autres matériaux muraux / Façade + murette ; ravalement à prévoir en collaboration avec l'architecte des Bâtiments de France (prévoir également mise en place d'une enseigne pouvant servir de cache pour le groupe climatisation existant) / Alarme incendie : à revoir en fonction de la nouvelle salle sous balcon ". L'objet du marché défini par l'article I.5 du même cahier est " la sélection d'un maître d'œuvre pour la réhabilitation du cinéma-théâtre ". La tranche ferme du marché comprend les " missions DIA, APS, APD et dépôt des dossiers d'autorisations administratives et de subvention. ". En outre, l'article II.6.b du même cahier détermine le contenu du dossier d'offre qui doit comporter notamment " Un mémoire technique et explicatif détaillant l'organisation, les moyens et méthodes du candidat pour mener à bien la mission avec une proposition détaillée de mission. / Le mémoire technique permettra au maître d'ouvrage d'apprécier les moyens et méthodes que le candidat propose. Il devra apporter toutes les précisions utiles sur l'appréhension du contexte et des problématiques et sur l'organisation et les modalités de travail proposées pour réaliser les prestations d'études et d'assistance prévues au marché. Il ne s'agit pas de reprendre in extenso le cahier des charges, mais de montrer en quoi le prestataire y répond et quelles plus-values méthodologiques il apporte. L'attention des candidats est attirée sur l'importance de la qualité du mémoire technique attendue dans la mesure où la valeur technique de l'offre est pondérée à 70 % de la note finale. L'échéancier de la mission fera apparaître le planning prévisionnel détaillé de la mission avec la durée de chacune des phases, en prenant en compte : les temps de réflexion, rétablissement et la présentation des différents documents provisoires et définitifs ". Enfin, l'article II.9 du même cahier précise que " les critères de notation des offres seront les suivants : • Critère 1 : " Valeur technique de l'offre " : 70 %. Noté sur 20, puis application de la pondération indiquée ci-dessus pour ce critère. Appréciée au regard notamment des éléments suivants (liste non exhaustive) : la qualité du mémoire technique, l'appréhension du contexte, la compréhension des besoins et du fonctionnement des structures objet de la commande, les qualifications et expériences des membres (C.V.), la mise en avant du savoir-faire du maître d'œuvre à travers notamment le dossier de référence () ".

8. Il résulte du contenu détaillé de ce cahier des charges que les besoins du pouvoir adjudicateur y étaient définis de façon suffisamment précise afin que les candidats puissent présenter une offre adaptée aux prestations attendues. Si le cahier des charges n'exigeait pas comme document constitutif du dossier d'offre un projet de réaménagement, le pouvoir adjudicateur pouvait, néanmoins, au regard des travaux projetés de réaménagement d'un bâtiment accueillant des activités de cinéma et de théâtre ainsi que de sa demande auprès des candidats de présenter leur mission de façon détaillée et précise, détaillant leurs organisations, moyens et méthodes mais aussi leur appréhension du contexte et des problématiques, prendre en compte, pour évaluer la valeur technique de l'offre de la société attributaire, la proposition de réaménagement présentée par un candidat sans méconnaître les principes de transparence de la procédure. Dès lors, la société Boca architecture n'est pas fondée à soutenir qu'en prenant en compte le projet d'aménagement présenté par la société attributaire, la commune de Nogaro aurait dénaturé son offre.

S'agissant de la prise en compte des références des candidats :

9. Il résulte du rapport d'analyse des offres, d'une part, que la valeur technique de l'offre de la société ADXL a été évaluée à 18 sur 20 et que celle de la société requérante a reçu la note de 17 sur 20, et d'autre part, que le pouvoir adjudicateur a relevé que la société ADXL avait réalisé deux projets à la mairie Nogaro, à la médiathèque de Riscle et au " RAM CCBA " de la commune de Nogaro alors que la société requérante justifiait notamment de la réalisation du cinéma de Salies-de-Béarn. En outre, ce rapport a analysé à la fois la composition de l'équipe de chaque société candidate, de sorte que le pouvoir adjudicateur a bien pris en compte les capacités professionnelles des entreprises candidates. Si le pouvoir adjudicateur peut exiger la communication de documents attestant des capacités d'une entreprise tels que ses références, une telle exigence ne peut avoir pour effet de pénaliser les sociétés n'ayant réalisé jusqu'alors que des prestations d'une ampleur moindre dès lors que l'appréciation de la valeur technique de l'offre prend également en compte les capacités techniques et professionnelles des candidats telles que rappelées au point 7, par l'article II.9 du cahier des charges. Dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la valeur technique de son offre aurait dû recevoir une note supérieure à celle de la société attributaire au seul motif qu'elle disposait de références comparables au projet de réaménagement d'un bâtiment de cinéma, contrairement à la société ADXL.

S'agissant des visites quotidiennes du chantier proposées par la société attributaire :

10. S'il résulte d'une part, du rapport d'analyse des offres de maîtrise d'œuvre, que le pouvoir adjudicateur a noté que le mémoire technique de la société ADXL proposait une visite de chantier quotidienne, d'autre part, du courrier électronique de la directrice du pôle technique, urbanisme et assainissement de la commune de Nogaro du 27 août 2020, que la proposition de visites de chantier quotidiennes a intéressé la commune de Nogaro, les dispositions précitées de l'article II.6.b du cahier des charges du marché exigeaient que l'offre du candidat permette au maître d'ouvrage d'apprécier les moyens et méthodes que le candidat propose. Il appartenait ainsi au pouvoir adjudicateur de déterminer si une visite quotidienne, non exigée par le cahier des charges mais proposée par un candidat, répondait à ses besoins. En tout état de cause, la société requérante n'établit, ni même n'allègue qu'elle aurait été dans l'incapacité de proposer, elle aussi, des visites quotidiennes. Dès lors, la société Boca architecture n'est pas fondée à soutenir que l'appréciation de la fréquence de visites proposée par les candidats aurait eu pour effet de dénaturer son offre.

En ce qui concerne la rupture d'égalité de traitement entre les candidats :

11. Aux termes de l'article L.3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ".

12. Il résulte de ce qui précède que, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point n° 10, la société Boca architecture n'est pas fondée à soutenir qu'en attribuant le marché en litige à la société ADXL, dont le siège social se situe dans la commune de Nogaro, au motif qu'elle s'engageait à effectuer des visites de chantier quotidiennes, le pouvoir adjudicateur aurait opéré une discrimination envers les candidats qui ne résident pas au sein de cette commune et aurait ainsi méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la procédure d'attribution du marché en litige n'étant entachée d'aucune irrégularité, la commune de Nogaro n'a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité. Par suite, les conclusions aux fins d'indemnité de la requête de la société Boca architecture doivent être rejetées.

Sur les frais d'instance :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Nogaro, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Boca architecture demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de cette dernière une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Nogaro et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Boca architecture est rejetée.

Article 2 : La société Boca architecture versera à la commune de Nogaro une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Boca architecture, à la commune de Nogaro et à la société à responsabilité limitée ADXL.

Délibéré après l'audience du 7 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. de Saint-Exupéry de Castillon, président,

Mme Neumaier, conseillère,

Mme Corthier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 septembre 2023.

La rapporteure,

Signé

Z. CORTHIER

Le président,

Signé

F. DE SAINT-EXUPERY DE CASTILLON

La greffière,

Signé

M. A

La République mande et ordonne au préfet du Gers en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,