Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2100775

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête, enregistrée le 26 mars 2021, sous le n° 2100775, et des mémoires enregistrés les 28 septembre 2022 et 17 mars 2023, la société par actions simplifiée (SAS) THD 64, représentée par Me Le Bouëdec, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre de perception n° 81 émis à son encontre par le Syndicat Mixte La Fibre 64 en vue de recouvrer une somme de 3 000 euros ;

2°) de la décharger de l'obligation de payer la somme réclamée ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer le montant des pénalités ;

4°) de mettre à la charge du Syndicat Mixte La Fibre 64 la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'auteur de l'acte attaqué n'est pas compétent car il s'agit d'une compétence exclusive du président du Syndicat Mixte ;

- le titre de perception n'est pas signé ;

- le titre de perception est insuffisamment motivé car il ne comporte aucun détail sur les bases et éléments de calcul sur lesquels il s'est fondé et ne comporte aucune référence à un courrier qui viendrait préciser ces bases ;

- le titre a été émis au terme d'une procédure irrégulière ;

- le titre est infondé, le Syndicat Mixte ne pouvait appliquer des pénalités dès lors que la société THD 64 s'est conformée à ses obligations et a mis en place un système d'information, en déposant l'export Grace THD visant à permettre l'exportation des données vers le délégataire afin de lui donner toutes les informations nécessaires à sa mission de contrôle ;

- à titre subsidiaire, la réformation du montant des pénalités est nécessaire non seulement parce que celles-ci sont imposées de manière systématique mais aussi parce que les pénalités revêtent un caractère disproportionné.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 juin 2021 et le 11 janvier 2023, le Syndicat Mixte La Fibre 64, représenté par Me Tissier, conclut au rejet de la requête de la société THD 64 et de toutes ses autres conclusions, et à sa condamnation au versement de somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'auteur du titre est compétent ;

- le titre respecte les dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales en ce que le bordereau de titres de recettes a été régulièrement signé ;

- le titre est suffisamment motivé en ce qu'il a été précédé, sept jours avant, d'un courrier explicatif des bases de calcul utilisées ;

- les bases de calcul du montant des pénalités, objet du titre litigieux, sont justifiées ;

- le titre a été émis suivant une procédure régulière ;

- les pénalités objet du titre sont proportionnées aux manquements aux obligations que la société THD 64 a commis, le Sharepoint mis à disposition n'a jamais eu pour objet de remplacer le système d'information qui n'a pas été mis en place et il ne permet pas au délégant d'effectuer un contrôle effectif sur la délégation ;

- les manquements constatés sont importants et déterminants dans la phase de conception prévue par la convention.

Par une ordonnance du 16 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 20 mars 2023.

Un mémoire, présenté pour le Syndicat Mixte La Fibre 64, a été enregistré le 9 novembre 2023.

II. Par une requête enregistrée le 6 mai 2021, sous le n° 2101165, et des mémoires enregistrés les 28 septembre 2022 et 17 mars 2023, la société par actions simplifiée (SAS) THD 64, représentée par Me Le Bouëdec, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre de perception n° 14 émis à son encontre par le Syndicat Mixte La Fibre 64 en vue de recouvrer une somme de 5 000 euros ;

2°) de la décharger de l'obligation de payer la somme réclamée ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer le montant des pénalités ;

4°) de mettre à la charge du Syndicat Mixte La Fibre 64 la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'auteur de l'acte attaqué n'est pas compétent car il s'agit d'une compétence exclusive du président du Syndicat Mixte ;

- le titre de perception n'est pas signé ;

- le titre de perception est insuffisamment motivé car il ne comporte aucun détail sur les bases et éléments de calcul sur lesquels il s'est fondé et ne comporte aucune référence à un courrier qui viendrait préciser ces bases ;

- le titre a été émis au terme d'une procédure irrégulière ;

- le titre est infondé, le Syndicat Mixte ne pouvait appliquer des pénalités dès lors que la société THD 64 s'est conformée à ses obligations et a mis en place un système d'information conformément aux dispositions de la convention et le délégant a accès à l'ensemble des informations nécessaires afin d'exercer son contrôle ;

- à titre subsidiaire, la réformation du montant des pénalités est nécessaire non seulement parce que celles-ci sont imposées de manière systématique mais aussi parce que les pénalités revêtent un caractère disproportionné.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 juin 2021 et le 11 janvier 2023, le Syndicat Mixte La Fibre 64, représenté par Me Tissier, conclut au rejet de la requête de la société THD 64 et de toutes ses autres conclusions, et à sa condamnation au versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'auteur du titre est compétent ;

- le titre respecte les dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales en ce que le bordereau de titres de recettes a été régulièrement signé ;

- le titre est suffisamment motivé en ce qu'il a été précédé, sept jours avant, d'un courrier explicatif des bases de calcul utilisées ;

- les bases de calcul du montant des pénalités, objet du titre litigieux, sont justifiées ;

- le titre a été émis suivant une procédure régulière ;

- les pénalités objet du titre sont proportionnées aux manquements aux obligations que la société THD 64 a commis, le Sharepoint mis à disposition n'a jamais eu pour objet de remplacer le système d'information qui n'a pas été mis en place ;

- les manquements constatés sont importants et déterminants dans la phase de conception prévue par la convention.

Par une ordonnance du 16 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 20 mars 2023.

Un mémoire, présenté pour le Syndicat Mixte La Fibre 64, a été enregistré le 9 novembre 2023.

III. Par une requête enregistrée le 29 juillet 2021, sous le n° 2101965, et des mémoires enregistrés les 26 septembre 2022 et 17 mars 2023, la société par actions simplifiée (SAS) THD 64, représentée par Me Le Bouëdec, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre de perception n° 32 émis à son encontre par le Syndicat Mixte La Fibre 64 en vue de recouvrer une somme de 58 000 euros ;

2°) de la décharger de l'obligation de payer la somme réclamée ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer le montant des pénalités ;

4°) de mettre à la charge du Syndicat Mixte La Fibre 64 la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'auteur de l'acte attaqué n'est pas compétent car il s'agit d'une compétence exclusive du président du Syndicat Mixte ;

- le titre de perception n'est pas signé ;

- le titre de perception est insuffisamment motivé car il ne comporte aucun détail sur les bases et éléments de calcul sur lesquels il s'est fondé et ne comporte aucune référence à un courrier qui viendrait préciser ces bases ;

- le titre a été émis suite à une procédure irrégulière ;

- le titre est infondé, le Syndicat Mixte ne pouvait appliquer des pénalités dès lors que la société THD 64 s'est conformée à ses obligations et a mis en place un système d'information, en déposant l'export Grace THD visant à permettre l'exportation des données vers le délégataire afin de lui donner toutes les informations nécessaires à sa mission de contrôle ;

- à titre subsidiaire, la réformation du montant de la pénalité est nécessaire non seulement parce que celles-ci sont imposées de manière systématique mais aussi parce que les pénalités revêtent un caractère disproportionné.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 juillet 2022 et le 11 janvier 2023, le Syndicat Mixte La Fibre 64, représenté par Me Tissier, conclut au rejet de la requête de la société THD 64 et de toutes ses autres conclusions, et à sa condamnation au versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'auteur du titre est compétent ;

- le titre respecte les dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales en ce que le bordereau de titres de recettes a été régulièrement signé ;

- le titre est suffisamment motivé en ce qu'il a été précédé, sept jours avant, d'un courrier explicatif des bases de calcul utilisées ;

- les bases de calcul du montant des pénalités, objet du titre litigieux, sont justifiées ;

- le titre a été émis suite à une procédure régulière ;

- les pénalités objet du titre sont proportionnées aux manquements aux obligations que la société THD 64 a commis, le Sharepoint mis à disposition n'a jamais eu pour objet de remplacer le système d'information qui n'a pas été mis en place et il ne permet pas au délégant d'effectuer un contrôle effectif sur la délégation ;

- les manquements constatés sont importants et déterminants dans la phase de conception prévue par la convention.

Par une ordonnance du 17 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 20 mars 2023.

Un mémoire, présenté pour le Syndicat Mixte La Fibre 64, a été enregistré le 9 novembre 2023.

IV. Par une requête, enregistrée le 29 juillet 2021, sous le n° 2101966, et des mémoires enregistrés les 26 septembre 2022 et 20 mars 2023, la société par actions simplifiée (SAS) THD 64, représentée par Me Le Bouëdec, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre de perception n° 33 émis à son encontre par le Syndicat Mixte La Fibre 64 en vue de recouvrer une somme de 18 900 euros ;

2°) de la décharger de l'obligation de payer la somme réclamée ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer le montant des pénalités ;

4°) de mettre à la charge du Syndicat Mixte La Fibre 64 la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'auteur de l'acte attaqué n'est pas compétent car il s'agit d'une compétence exclusive du président du Syndicat Mixte ;

- le titre de perception n'est pas signé ;

- le titre de perception est insuffisamment motivé car il ne comporte aucun détail sur les bases et éléments de calcul sur lesquels il s'est fondé et ne comporte aucune référence à un courrier qui viendrait préciser ces bases ;

- le titre a été émis suite à une procédure irrégulière ;

- le titre est infondé, le Syndicat Mixte ne pouvait appliquer des pénalités dès lors que la société THD 64 s'est conformée à ses obligations et a mis en place un système d'information, en déposant l'export Grace THD visant à permettre l'exportation des données vers le délégataire afin de lui donner toutes les informations nécessaires à sa mission de contrôle ;

- à titre subsidiaire, la réformation du montant des pénalités est nécessaire non seulement parce que celles-ci sont imposées de manière systématique mais aussi parce que les pénalités revêtent un caractère disproportionné.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 juillet 2022 et le 11 janvier 2023, le Syndicat Mixte La Fibre 64, représenté par Me Tissier, conclut au rejet de la requête de la société THD 64 et de toutes ses autres conclusions, et à sa condamnation au versement de somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'auteur du titre est compétent ;

- le titre respecte les dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales en ce que le bordereau de titres de recettes a été régulièrement signé ;

- le titre est suffisamment motivé en ce qu'il a été précédé, sept jours avant, d'un courrier explicatif des bases de calcul utilisées ;

- les bases de calcul du montant des pénalités, objet du titre litigieux, sont justifiées ;

- le titre a été émis suite à une procédure régulière ;

- les pénalités objet du titre sont proportionnées aux manquements aux obligations que la société THD 64 a commis, le Sharepoint mis à disposition n'a jamais eu pour objet de remplacer le système d'information qui n'a pas été mis en place et il ne permet pas au délégant d'effectuer un contrôle effectif sur la délégation ;

- les manquements constatés sont importants et déterminants dans la phase de conception prévue par la convention.

Par une ordonnance du 17 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 20 mars 2023.

Un mémoire, présenté pour le Syndicat Mixte La Fibre 64, a été enregistré le 9 novembre 2023.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de justice administrative ;

- le code général des collectivités territoriales.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Sellès ;

- les conclusions de Mme Beneteau, rapporteure publique ;

- les observations de Me Le Bouëdec et de Me Nègre, représentant la SAS THD 64 ;

- les observations de Me Tissier et de Me Robert Brindejon, représentant le Syndicat Mixte La Fibre 64, en présence de M. D, adjoint DGS, Mme G, chargée de mission juridique, M. A, chargé de mission finance, Mme C et M. H.

Considérant ce qui suit :

1. La société SFR collectivités a conclu une convention de délégation de service public avec le département des Pyrénées-Atlantiques le 21 décembre 2018 pour une durée de 25 ans. Le 1er janvier 2019, la convention a fait l'objet d'un transfert par le département des Pyrénées-Atlantiques au profit du Syndicat Mixte La Fibre 64. Le 6 février 2019, la société SFR collectivités a constitué une société ad hoc, la société THD 64, et lui a confié l'ensemble des droits et obligations acquis au titre de la convention de délégation de service public. Dans le cadre de l'exécution de la convention, le Syndicat Mixte La Fibre 64 a émis des titres de perception n° 81, n° 14, n° 32 et n° 33, les 25 janvier 2021, 5 mars 2021 et 28 mai 2021, concernant l'absence de mise en place d'un système d'information et d'un accès extranet. Par la présente requête, la société THD 64 demande au tribunal d'annuler ces titres de perception ou à titre subsidiaire de procéder à leur réformation.

Sur la jonction :

2. Les requêtes n° 2100775, n° 2101165, n° 2101965 et n° 2101966 ont trait à une même obligation financière et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre et de statuer par un seul jugement.

Sur la régularité des titres exécutoires :

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3131-3 du code général des collectivités territoriales, dans sa version alors en vigueur : " Les actes réglementaires pris par les autorités départementales sont publiés dans un recueil des actes administratifs dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. La publication au recueil des actes administratifs des actes mentionnés au premier alinéa est assurée sur papier. Elle peut l'être également, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité, sous format électronique. La version électronique est mise à la disposition du public de manière permanente et gratuite ". Aux termes de l'article R. 3131-3 du même code, dans sa version alors en vigueur : " Le dispositif des délibérations du conseil départemental et des délibérations de la commission permanente prises par délégation ainsi que les actes du président du conseil départemental, à caractère réglementaire, sont publiés dans un recueil des actes administratifs du département ayant une périodicité au moins mensuelle. Ce recueil est mis à la disposition du public à l'hôtel du département. Le public est informé, dans les vingt-quatre-heures, que le recueil est mis à sa disposition, par affichage aux lieux habituels de l'affichage officiel du département. La diffusion du recueil, sous format papier, peut être effectuée à titre gratuit ou par vente au numéro ou par abonnement ". ". Il résulte des dispositions de l'article L. 3131-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) que la formalité de publicité qui conditionne l'entrée en vigueur d'un acte réglementaire pris par une autorité départementale peut être soit la publication, soit l'affichage.

4. S'il résulte des dispositions de l'article L. 3131-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) que la formalité de publicité qui conditionne l'entrée en vigueur d'un acte réglementaire pris par une autorité départementale peut être soit la publication, soit l'affichage, l'affichage d'un tel acte à l'hôtel du département ne suffit pas à faire courir le délai de recours contentieux contre cet acte. Sont en revanche de nature à faire courir ce délai soit la publication de l'acte au recueil des actes administratifs du département, dans les conditions prévues aux articles L. 3131-3 et R. 3131-1 du même code, soit sa publication, en complément de l'affichage à l'hôtel du département, dans son intégralité sous forme électronique sur le site internet du département, dans des conditions garantissant sa fiabilité et sa date de publication.

5. Il résulte de l'instruction que les titres exécutoires contestés ont été signés par Mme F D, responsable service ressources. Par un arrêté n° 01-2020 du 22 septembre 2020, le président du Syndicat Mixte La Fibre 64, M. I E, a donné délégation de signature à Mme D, à effet de signer les bordereaux de dépenses, les bordereaux des recettes et le compte de gestion. Toutefois, la requérante soutient que le Syndicat Mixte La Fibre 64 ne justifie pas que l'arrêté du 22 septembre 2020 ait été régulièrement publié ou affiché. L'arrêté produit du 22 septembre 2020 ne mentionne aucune date d'affichage. Toutefois, le Syndicat Mixte La Fibre 64 démontre qu'il a publié la délégation de signature sur son site internet le 25 septembre 2020. Dès lors, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte doit être écarté.

6. En deuxième lieu, si la requérante soutient que la signataire des décisions attaquées n'a pas qualité de chef de services comme exigé dans les statuts du Syndicat Mixte et notamment en son article 11, il résulte de l'instruction et notamment de l'arrêté portant attribution du régime indemnitaire à Mme D rédigé en ses termes : " considérant que Madame D, attaché principal, exerce les fonctions de chef du service syndicat mixte ouvert numérique ". Dès lors, le moyen tiré de l'absence de qualité de chef de service de Mme D doit être écarté.

7. En troisième lieu, aux termes du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : " () En application de l'article L. 111-2 du code des relations entre le public et l'administration, le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l'a émis ainsi que les voies et délais de recours. / Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation. / () ". Selon le premier alinéa de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci ".

8. Il résulte de ces dispositions, d'une part, que le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif doit mentionner les nom, prénom et qualité de l'auteur de cette décision de même que, par voie de conséquence, l'ampliation adressée au redevable, d'autre part, qu'il appartient à l'autorité administrative de justifier en cas de contestation que le bordereau de titre de recettes comporte la signature de cet auteur. Lorsque le bordereau est signé non par l'ordonnateur lui-même mais par une personne ayant reçu de lui une délégation de compétence ou de signature, ce sont, dès lors, les nom, prénom et qualité de cette personne qui doivent être mentionnés sur le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif, de même que sur l'ampliation adressée au redevable.

9. Il résulte de l'instruction que les titres exécutoires en litige émis par le Syndicat Mixte La Fibre 64 ont été signés par Mme D et que le syndicat produit les bordereaux de titres signés par voie électronique. Par suite, le moyen tiré du défaut de signature doit être écarté.

10. En quatrième lieu, aux termes de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Dans les conditions prévues pour chaque catégorie d'entre elles, les recettes sont liquidées avant d'être recouvrées. La liquidation a pour objet de déterminer le montant de la dette des redevables. / () Toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrir indique les bases de la liquidation ".

11. Les collectivités publiques ne peuvent mettre en recouvrement une créance sans indiquer, soit dans le titre de perception lui-même, soit par une référence précise à un document joint à ce titre ou précédemment adressé au débiteur, les bases et les éléments de calcul sur lesquels elles se sont fondées pour déterminer le montant de la créance.

12. En l'espèce, les titres exécutoires attaqués ont pour objet " Pénalités de retard contrat DSP sur le SI au 31/12/20 ", " Pénalités de retard contrat DSP sur le SI au 28/02/21 ", " Pénalités de retard contrat DSP sur le SI au 21/05/21 - Titre de l'ordonnateur en date du 28/05/21 " et " Pénalités de retard contrat DSP sur l'accès extranet au 21/05/21 - Titre de l'ordonnateur en date du 28/05/21 ". Si ces mentions n'indiquent pas les bases de calcul sur lesquelles le Syndicat Mixte La Fibre 64 s'est fondé pour déterminer le montant des créances mises à la charge de la société THD 64, il résulte de l'instruction que les courriers des 21 janvier 2021, 4 mars 2021 et 28 mai 2021 reprenant de manière exhaustive les manquements, les références à la convention et les bases de calcul ont été joints à l'envoi du titre de perception contesté. Dès lors, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation des titres de perception doit être écarté.

Sur le bien-fondé des titres exécutoires :

En ce qui concerne la mise en place du système d'information :

13. Aux termes de l'article 24.2.1 de la convention : " Le Délégataire met en place au plus tard six (6) mois à compter de la notification de la Convention, un système d'information permettant d'assurer les missions de supervision et exploitation du Réseau, conformément à l'Annexe 6.1.7. Cet outil comportera a minima plusieurs modules permettant : - les commandes et la mise en service des accès, - le support technique client, - le provisionnement, l'allocation des ressources, - le paramétrage des accès et leurs évolutions, - le suivi des opérations de maintenance préventive et curative, - la gestion des travaux programmés, - la supervision du Réseau, - le monitoring, - la gestion distante des équipements, - le suivi des incidents (" ticketing "), - les échanges d'informations avec les usagers, - le suivi des interventions pour le compte des Usagers tel que le brassage, le raccordement terminal, - la gestion administrative et financière du réseau y compris la facturation aux Usagers et le recouvrement des factures. Le système d'information sera composé des éléments logiciels permettant la gestion globale du Réseau et sera conforme aux standards du marché () ". Aux termes de l'article 44 q) de la Convention : " En cas de retard dans la mise en place du système d'information prévu en Annexe 6 et après mise en demeure restée infructueuse pendant un (1) mois, le Délégataire pourra se voir appliquer par le Délégant une pénalité de mille (1000) euros par semaine calendaire de retard. Les pénalités sont calculées à compter du jour suivant le délai imparti par la mise en demeure pour régulariser le manquement ".

14. Il résulte des dispositions précitées que le délégataire doit mettre en place un système d'information dans un délai de six mois suivant la signature de la Convention, soit le 21 décembre 2018. Si la société requérante se prévaut du fait que le délégant ne pouvait appliquer l'article 44 q) puisqu'elle a transmis, le 3 novembre 2020, l'export du réseau déployé à partir d'une extraction du système d'information géographique Networks ainsi qu'un export GRACE THD en version 2.0.1 visant à permettre directement l'exportation des données du délégataire vers le délégant, il résulte des pièces versées au dossier que la société THD 64 n'a pas mis en place un système d'information conformément aux dispositions de la Convention. Le délégant affirme, sans être contesté, que le SharePoint mis en place par lui, n'avait aucun objectif de substitution du système d'information qui devait être mis en place. La société requérante ne démontre pas avoir respecté la mise en place d'un système d'information conforme aux exigences de la Convention, de nature à remettre en cause les constatations effectuées par le Syndicat Mixte telles qu'elles sont reprises de manière détaillée dans ses lettres des 1er décembre 2020, 21 janvier 2021, 4 mars 2021 et 28 mai 2021. En appliquant le taux de mille (1000) euros par semaine calendaire de retard, le total qui en résulte correspond au montant de la pénalité mise à la charge de la société requérante par les titres contestés. Par suite, le moyen tiré du caractère infondé des pénalités émises par les titres de perception n° 81, n° 14 et n° 32 ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne l'accès à l'Extranet :

15. Aux termes de l'article 24.2.2.2 de la Convention : " En complément de l'extranet pour les Usagers, le Délégataire mettra en place, au plus tard six (6) mois après l'entrée en vigueur de la Convention, un extranet spécifique pour le Délégant. Un minimum de trois combinaisons login/mot de passe seront remises au Délégant. Le Délégant aura ainsi accès en " lecture seule " à toutes les informations du système d'information permettant de bien appréhender l'avancement de la phase de conception et de déploiement, la performance technique et commerciale du réseau en fonction des Usagers (respect des délais de livraison, nombre d'incidents, délai de traitement des incidents, ) et ainsi de veiller à la neutralité et à la non-discrimination du Délégataire ". Aux termes de l'article 44 s) de la Convention : " En cas de retard dans la mise à disposition d'un accès Extranet Délégant, ou en cas d'absence d'exhaustivité du contenu attendu, comme prévu en Annexe 6.1.9 et après mise en demeure restée infructueuse pendant un délai raisonnable à l'intégration l'accès Extranet, le Délégataire pourra se voir appliquer par le Délégant une pénalité de trois cent (300) euros par jour ouvré de retard. Les pénalités sont calculées à compter du jour suivant le délai imparti par la mise en demeure pour régulariser le manquement ".

16. Il résulte des dispositions précitées que le délégataire doit mettre en place un accès extranet dans un délai de six mois suivant la signature de la Convention, soit le 21 décembre 2018. Si la société requérante se prévaut du fait que le délégant ne pouvait appliquer l'article 44 s) puisqu'elle a mis en place, le 16 décembre 2021, l'accès au portail DSP, il résulte des pièces versées au dossier que la société THD 64 n'a pas mis en place un accès extranet conforme aux dispositions de la Convention. La société requérante ne démontre pas avoir respecté la mise en place d'un accès extranet conforme aux exigences de la Convention, de nature à remettre en cause les constatations effectuées par le Syndicat Mixte telles qu'elles sont reprises de manière détaillée dans ses lettres des 1er décembre 2020, 21 janvier 2021, 4 mars 2021 et 28 mai 2021. En appliquant le taux de 300 euros par jour ouvré de retard, le total qui en résulte correspond au montant de la pénalité mise à la charge de la société requérante par les titres contestés. Par suite, le moyen tiré du caractère infondé des pénalités émises par les titres n° 81 et n° 33 ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne la loyauté des relations contractuelles :

17. Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard, d'une part, à la gravité de l'illégalité et, d'autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat.

18. Si la requérante se prévaut d'une atteinte au principe de loyauté des relations contractuelles, il ne résulte pas de l'instruction qu'il y ait une illégalité d'une gravité telle qu'il y ait une nécessité d'écarter l'application des dispositions de la délégation de service public afin de régler le litige. Dès lors, le moyen tiré de l'atteinte au principe de loyauté des relations contractuelles doit être écarté.

En ce qui concerne le caractère excessif des pénalités :

19. En dernier lieu, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l'autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l'inexécution constatée.

20. Lorsque le titulaire du contrat saisit ainsi le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

21. Il résulte de l'instruction que, sur la durée de la délégation de service public en cause, le montant maximal des pénalités contractuelles prévues par la convention est fixé à 46 000 000 d'euros. Par rapport au montant total du chiffre d'affaires prévisionnel tiré de cette délégation de service public sur sa durée totale, 1 065 467 614 euros et les subventions d'un montant de 45 264 784 euros, soit un total de 1 110 732 398 euros, le montant du plafond des pénalités contractuelles représente environ 4,14 % du chiffre d'affaires et n'est pas manifestement excessif. Les pénalités contractuelles dues par la société THD 64, qui n'atteignent pas à ce jour le plafond prévu au contrat, ne peuvent être considérées comme manifestement excessives, de sorte que les conclusions subsidiaires tendant à la modulation des sommes mises à la charge de la société THD 64 doivent être rejetées.

22. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions à fin d'annulation des titres de perception en litige et, par voie de conséquence, les conclusions à fin de décharge.

Sur les frais de l'instance :

23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société THD 64, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le Syndicat Mixte La Fibre 64 sur ce fondement.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2100775, n° 2101165, n° 2101965 et n° 2101966 sont rejetées.

Article 2 : Le surplus des conclusions est rejeté.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée THD 64 et au Syndicat Mixte La Fibre 64.

Délibéré après l'audience du 18 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Sellès, présidente,

Mme Corthier, conseillère,

Mme Neumaier, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 22 décembre 2023.

La présidente-rapporteure,

Signé

M. SELLES

L'assesseure,

Signé

Z. CORTHIER La greffière,

Signé

M. B

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,

Nos 2100775, 2101165, 2101965, 2101966