Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2101164

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 6 mai 2021, 30 septembre 2022 et 20 mars 2023, la société par actions simplifiée (SAS) THD 64, représentée par Me Le Bouëdec, demande au tribunal :

1°) d'annuler le titre de perception n° 13 émis à son encontre par le Syndicat Mixte La Fibre 64 en vue de recouvrer une somme de 29 000 euros ;

2°) de la décharger de l'obligation de payer la somme réclamée ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer le montant des pénalités ;

4°) de mettre à la charge du Syndicat Mixte La Fibre 64 la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'auteur de l'acte attaqué n'est pas compétent car il s'agit d'une compétence exclusive du président du Syndicat Mixte ;

- le titre de perception n'est pas signé ;

- le titre de perception est insuffisamment motivé car il ne comporte aucun détail sur les bases et éléments de calcul sur lesquels il s'est fondé et ne comporte aucune référence à un courrier qui viendrait préciser ces bases ;

- le titre est infondé, le Syndicat Mixte ne pouvait appliquer des pénalités dès lors que la société THD 64 s'est conformée à ses obligations et a procédé aux démarches visant à réaliser l'augmentation de capital ;

- à titre subsidiaire, la réformation du montant des pénalités est nécessaire non seulement parce que celles-ci sont imposées de manière systématique mais aussi parce que les pénalités revêtent un caractère disproportionné.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 juin 2021 et le 11 janvier 2023, le Syndicat Mixte La Fibre 64, représenté par Me Tissier, conclut au rejet de la requête de la société THD 64, et à ce que soit mis à sa charge le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'auteur du titre est compétent ;

- le titre respecte les dispositions du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales en ce que le bordereau de titres de recettes a été régulièrement signé ;

- le titre est suffisamment motivé en ce qu'il a été précédé, sept jours avant, d'un courrier explicatif des bases de calcul utilisées ;

- les bases de calcul du montant des pénalités, objet du titre litigieux, sont justifiées ;

- les pénalités objet du titre sont proportionnées aux manquements aux obligations que la société THD 64 a commis, la société THD 64 a régularisé la situation après l'émission du titre litigieux ;

- les manquements constatés sont importants et déterminants dans la phase de conception prévue par la convention.

Par une ordonnance du 16 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 20 mars 2023.

Un mémoire, présenté pour le Syndicat Mixte La Fibre 64, a été enregistré le 9 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Sellès ;

- les conclusions de Mme Beneteau, rapporteure publique ;

- les observations de Me Le Bouëdec et de Me Nègre, représentant la SAS THD 64 ;

- les observations de Me Tissier et de Me Robert Brindejon, représentant le Syndicat Mixte La Fibre 64, en présence de M. D, adjoint DGS, Mme G, chargée de mission juridique, M. A, chargé de mission finance, Mme C et M. H.

Considérant ce qui suit :

1. La société SFR collectivités a conclu une convention de délégation de service public avec le département des Pyrénées-Atlantiques le 21 décembre 2018 pour une durée de 25 ans. Le 1er janvier 2019, la convention a fait l'objet d'un transfert par le département des Pyrénées-Atlantiques au profit du Syndicat Mixte La Fibre 64. Le 6 février 2019, la société SFR collectivités a constitué une société ad hoc, la société THD 64, et lui a confié l'ensemble des droits et obligations acquis au titre de la convention de délégation de service public. Dans le cadre de l'exécution de la convention, le Syndicat Mixte La Fibre 64 a émis le titre de perception n° 13 le 5 mars 2021 concernant le défaut de transmission sur le capital social. Par la présente requête, la société THD 64 demande au tribunal d'annuler ce titre de perception ou de procéder à sa réformation.

Sur la régularité du titre exécutoire :

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3131-3 du code général des collectivités territoriales, dans sa version alors en vigueur : " Les actes réglementaires pris par les autorités départementales sont publiés dans un recueil des actes administratifs dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. La publication au recueil des actes administratifs des actes mentionnés au premier alinéa est assurée sur papier. Elle peut l'être également, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité, sous format électronique. La version électronique est mise à la disposition du public de manière permanente et gratuite ". Aux termes de l'article R. 3131-3 du même code, dans sa version alors en vigueur : " Le dispositif des délibérations du conseil départemental et des délibérations de la commission permanente prises par délégation ainsi que les actes du président du conseil départemental, à caractère réglementaire, sont publiés dans un recueil des actes administratifs du département ayant une périodicité au moins mensuelle. Ce recueil est mis à la disposition du public à l'hôtel du département. Le public est informé, dans les vingt-quatre-heures, que le recueil est mis à sa disposition, par affichage aux lieux habituels de l'affichage officiel du département. La diffusion du recueil, sous format papier, peut être effectuée à titre gratuit ou par vente au numéro ou par abonnement ".

3. S'il résulte des dispositions de l'article L. 3131-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) que la formalité de publicité qui conditionne l'entrée en vigueur d'un acte réglementaire pris par une autorité départementale peut être soit la publication, soit l'affichage, l'affichage d'un tel acte à l'hôtel du département ne suffit pas à faire courir le délai de recours contentieux contre cet acte. Sont en revanche de nature à faire courir ce délai soit la publication de l'acte au recueil des actes administratifs du département, dans les conditions prévues aux articles L. 3131-3 et R. 3131-1 du même code, soit sa publication, en complément de l'affichage à l'hôtel du département, dans son intégralité sous forme électronique sur le site internet du département, dans des conditions garantissant sa fiabilité et sa date de publication.

4. Il résulte de l'instruction que le titre exécutoire contesté a été signé par Mme F D, responsable service ressources. Par un arrêté n° 01-2020 du 22 septembre 2020, le président du Syndicat Mixte La Fibre 64, M. I E, a donné délégation de signature à Mme D, à effet de signer les bordereaux de dépenses, les bordereaux des recettes et le compte de gestion. Toutefois, la requérante soutient que le Syndicat Mixte La Fibre 64 ne justifie pas que l'arrêté du 22 septembre 2020 ait été régulièrement publié ou affiché. L'arrêté produit du 22 septembre 2020 ne mentionne aucune date d'affichage. Toutefois, le Syndicat Mixte La Fibre 64 démontre qu'il a publié la délégation de signature sur son site internet le 25 septembre 2020. Dès lors, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte doit être écarté.

5. En deuxième lieu, si la requérante soutient que la signataire de la décision attaquée n'a pas qualité de chef de services comme exigé dans les statuts du Syndicat Mixte et notamment en son article 11, il résulte de l'instruction et notamment de l'arrêté portant attribution du régime indemnitaire à Mme D rédigé en ses termes : " considérant que Madame D, attaché principal, exerce les fonctions de chef du service Syndicat Mixte ouvert numérique ". Dès lors, le moyen tiré de l'absence de qualité de chef de service de Mme D doit être écarté.

6. En troisième lieu, aux termes du 4° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : " () En application de l'article L. 111-2 du code des relations entre le public et l'administration, le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l'a émis ainsi que les voies et délais de recours. / Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation. / () ". Selon le premier alinéa de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci ".

7. Il résulte de ces dispositions, d'une part, que le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif doit mentionner les nom, prénom et qualité de l'auteur de cette décision de même que, par voie de conséquence, l'ampliation adressée au redevable, d'autre part, qu'il appartient à l'autorité administrative de justifier en cas de contestation que le bordereau de titre de recettes comporte la signature de cet auteur. Lorsque le bordereau est signé non par l'ordonnateur lui-même mais par une personne ayant reçu de lui une délégation de compétence ou de signature, ce sont, dès lors, les nom, prénom et qualité de cette personne qui doivent être mentionnés sur le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif, de même que sur l'ampliation adressée au redevable.

8. Il résulte de l'instruction que le titre exécutoire en litige émis par le Syndicat Mixte La Fibre 64 a été signé par Mme D et que le syndicat produit le bordereau de titre signé par voie électronique. Par suite, le moyen tiré du défaut de signature doit être écarté.

9. En quatrième lieu, aux termes de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Dans les conditions prévues pour chaque catégorie d'entre elles, les recettes sont liquidées avant d'être recouvrées. La liquidation a pour objet de déterminer le montant de la dette des redevables. / () Toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrir indique les bases de la liquidation ".

10. Les collectivités publiques ne peuvent mettre en recouvrement une créance sans indiquer, soit dans le titre de perception lui-même, soit par une référence précise à un document joint à ce titre ou précédemment adressé au débiteur, les bases et les éléments de calcul sur lesquels elles se sont fondées pour déterminer le montant de la créance.

11. En l'espèce, le titre exécutoire attaqué a pour objet " Pénalités de retard contrat DSP - calendrier de libération du capital 44.g ". Si ces mentions n'indiquent pas les bases de calcul sur lesquelles le syndicat La Fibre 64 s'est fondé pour déterminer le montant des créances mises à la charge de la société THD 64, il résulte de l'instruction que le courrier du 4 mars 2021 reprenant de manière exhaustive les manquements, les références à la convention et les bases de calcul a été joint à l'envoi du titre de perception contesté. Dès lors, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation des titres de perception ne peut être accueilli.

Sur le bien-fondé du titre exécutoire :

12. Aux termes de l'article 4.1 de la Convention : " Au vu du périmètre de couverture prévu à la présente Convention, le montant du capital social de la société Délégataire devra être de sept mille cinq cent euros (7 500) euros minimum à la date de sa constitution et sera porté dans les trois mois de la constitution de la société à six (6) millions d'euros puis en deuxième année d'exécution de la Convention à quinze (15) millions d'euros et entièrement libéré. Ce montant du capital social sera maintenu tout au long de la Convention mais pourra cependant être réduit par décision des organes de la société après accord du Délégant ". Aux termes de l'article 44 g) de la convention : " Le Délégant pourra infliger au Délégataire des pénalités en cas de retard dans le calendrier de libération du capital de la société ad hoc tel que décrit à l'article 4.1. Le Délégant mettra en demeure le Délégataire de satisfaire, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, dans un délai qui ne pourra être inférieur à un (1) mois. Passé ce délai, le Délégataire pourra se voir appliquer par le Délégant une pénalité égale à cinq cent (500) euros par jour ouvré de retard. Les pénalités sont calculées à compter du jour où l'obligation aurait dû initialement être réalisée ".

13. Il résulte des dispositions précitées que le délégataire est tenu de produire un justificatif attestant de l'augmentation du capital social conformément aux dispositions de la Convention. Si la société requérante se prévaut du fait que le délégant ne pouvait appliquer l'article 44 u) étant donné qu'au 24 mars 2021 elle a informé le délégant que le capital avait été libéré, il résulte de l'instruction que si les discussions étaient en cours, la mise en demeure du 13 janvier 2021 et le constat au 4 mars 2021, ne peuvent être valablement remis en cause par la société THD 64 qui n'avait toujours pas rapporté la preuve d'un capital social conforme aux exigences de la Convention. La société requérante ne démontre pas avoir respecté la demande de justification concernant l'évolution du capital social, de nature à remettre en cause les constatations effectuées par le Syndicat Mixte telles qu'elles sont reprises de manière détaillée dans ses lettres des 13 janvier 2021 et 4 mars 2021. Au surplus, si la requérante invoque la circonstance que la crise sanitaire a retardé l'exécution de son obligation contractuelle, elle ne démontre pas qu'elle était dans l'impossibilité d'y satisfaire. En appliquant le taux de cinq cent (500) euros par jour ouvré de retard, à compter du jour où la société requérante aurait dû se conformer, le total qui en résulte correspond au montant de la pénalité mise à la charge de la société requérante par le titre n° 13 contesté. Par suite, le moyen tiré du caractère infondé des pénalités ne peut qu'être écarté.

14. Lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l'autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l'inexécution constatée.

15. Lorsque le titulaire du contrat saisit ainsi le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

16. Il résulte de l'instruction que, sur la durée de la délégation de service public en cause, le montant maximal des pénalités contractuelles prévues par la convention est fixé à 46 000 000 d'euros. Par rapport au montant total du chiffre d'affaires prévisionnel tiré de cette délégation de service public sur sa durée totale, d'1 065 467 614 euros et aux subventions d'un montant de 45 264 784 euros, soit un total de 1 110 732 398 euros, le montant du plafond des pénalités contractuelles ne représente que 4,14 %. Ce qui n'est manifestement pas excessif. Les pénalités contractuelles dues par la société THD 64, qui n'atteignent pas à ce jour le plafond prévu au contrat, ne peuvent être considérées comme manifestement excessives, de sorte que les conclusions subsidiaires tendant à la modulation des sommes mises à la charge de la société THD 64 doivent être rejetées.

17. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions à fin d'annulation des titres de perception en litige et, par voie de conséquence, les conclusions à fin de décharge.

Sur les frais de l'instance :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société THD 64, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le Syndicat Mixte La Fibre 64 sur ce fondement.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société THD 64 est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions est rejeté.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée THD 64 et au Syndicat Mixte La Fibre 64.

Délibéré après l'audience du 18 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Sellès, présidente,

Mme Corthier, conseillère,

Mme Neumaier, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 22 décembre 2023.

La présidente-rapporteure,

Signé

M. SELLÈS

L'assesseure,

Signé

Z. CORTHIER La greffière,

Signé

M. B

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,