Tribunal Administratif de Strasbourg — Décision N° TA67-2206643

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 7 octobre 2022, et un mémoire, enregistré le 21 octobre 2022, la société Flowbird, représentée par Me Balme Leygues, demande au juge des référés :

1°) d'enjoindre à la commune de Sélestat de communiquer, notamment, le panier-type utilisé pour évaluer le détail estimatif caché non contractuel ;

2°) de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché relatif à la conclusion d'un accord-cadre ayant pour objet la fourniture d'horodateurs et de services de connectivité associés ;

3°) d'annuler la décision du 29 septembre 2022 par laquelle la commune de Sélestat lui a notifié le rejet de son offre ;

4°) d'enjoindre à la commune de Sélestat de reprendre la procédure de passation du marché contesté au stade de l'envoi de l'avis de marché, subsidiairement, au stade de l'analyse des offres ;

5°) de mettre à la charge solidaire de la commune de Sélestat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Sélestat a manqué à l'article R. 2181-4 du code de la commande publique et les informations transmises en cours d'instance demeurent insuffisantes, notamment en ce qui concerne le détail estimatif caché ;

- la commune a réintroduit au stade de l'analyse des offres une exigence qu'elle avait abandonnée au stade du règlement de consultation ;

- la méthode de notation est irrégulière dès lors qu'elle a pour effet de neutraliser le critère prix ;

- les offres ont été dénaturées notamment s'agissant du système de traitement des paiements bancaires, la commune ayant favorisé l'offre d'IEM pour des motifs en contradiction avec la teneur de cette offre ;

- les écritures en défense révèlent une dénaturation du critère technique, apprécié au regard du critère prix ;

- ces manquements ont été de nature à léser ses intérêts compte tenu de l'écart

de 0,28 points avec l'attributaire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 octobre 2022, la commune de Sélestat, représentée par Me Zimmer, demande au juge des référés de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société Flowbird une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a rempli son obligation d'information alors même que la société requérante sollicitait la communication de documents non communicables ;

- la méthode de notation, sur la base d'une simulation, n'a pas neutralisé le critère prix ;

- la dénaturation n'est pas établie.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Boutot, premier conseiller, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les litiges visés audit article.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Boutot, juge des référés ;

- les observations de :

* Me Balme Leygues, représentant la société Flowbird, qui revient tout d'abord sur la méthode de notation : compte tenu de l'effort financier de la société Flowbird, il est étonnant que la méthode de notation aboutisse à évaluer l'offre 20% plus cher que celle de la société IEM, ce qui laisse à penser que la méthode de notation a privilégié un aspect du marché ; 2) il expose qu'en dépit de la modification du CCTP, la commune de Sélestat a réintroduit son exigence initiale en privilégiant le badge par rapport à la clé, valorisant ainsi un élément qui n'était pas une condition du marché ; 3) il expose enfin qu'en indiquant qu'une architecture autonome n'implique pas de stockage quotidien sur les terminaux, la commune s'est méprise sur le sens de l'architecture autonome, et a ainsi donné à IEM les points qu'elle aurait dû donner à la société Flowbird ;

* Me Zimmer, représentant la commune de Sélestat, qui fait valoir que le panier-type est une méthode admise dont le but est de déjouer les stratégies des entreprises ; s'agissant des serrures d'accès, la modification du CCTP avait pour seule conséquence de ne pas rendre irrégulière l'offre de la société Flowbird, mais il était loisible à la commune de préférer des badges aux clés ; s'agissant de la dénaturation, il s'agit d'une appréciation des mérites des offres et non de dénaturation, la commune ayant préféré la solution technique d'IEM.

La clôture d'instruction a été fixée au 27 octobre 2022 à 12h00.

Deux notes en délibéré ont été enregistrées les 24 et 27 octobre 2022 pour le compte de la commune de Sélestat.

Une note en délibéré a été enregistrée le 25 octobre 2022 pour le compte de la société IEM.

Une note en délibéré a été enregistrée le 26 octobre 2022 pour le compte de la société Flowbird.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ,

- le code de justice administrative

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 5 juillet 2022, la commune de Sélestat a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de la conclusion d'un accord-cadre ayant pour objet la fourniture d'horodateurs et de services de connectivité associés. Le marché a été attribué à la société IEM, la société Flowbird se classant deuxième. La société Flowbird demande, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché et d'enjoindre à la commune de Sélestat de reprendre la procédure de passation.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements.

Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent

En ce qui concerne le manquement à l'obligation d'information :

4. Aux termes de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". L'information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire l'entreprise évincée de la procédure de conclusion d'un marché public a notamment pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées à l'article R. 2181-4 du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Par un courrier du 5 septembre 2022, la commune de Sélestat a informé la société Flowbird des notes obtenues aux critères de la valeur technique et du prix, puis, par un courrier du 18 octobre 2022, l'a informée des avantages de l'offre de la société IEM et des points sur lesquels la sienne avait été jugée moins avantageuse. La société Flowbird a, enfin, été informée des notes obtenues aux différents sous-critères dans le mémoire en défense de la commune de Sélestat du 21 octobre 2022. Concernant le critère du prix, la commune de Sélestat a suffisamment respecté son obligation en informant la société Flowbird du montant des détails estimatifs " cachés " respectifs et n'avait pas, au titre de son devoir d'information qui porte sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, à communiquer la composition du

panier-type utilisé. Le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la méthode de notation :

6. La société Flowbird soutient que la méthode de notation à laquelle a eu recours la commune de Sélestat, à savoir un détail estimatif " caché ", était irrégulière, dans la mesure où elle a conduit à neutraliser le critère prix. La société requérante fait ainsi valoir que son offre, au titre du détail estimatif, était inférieure de 13% à l'offre de la société attributaire, mais que son détail estimatif caché a été jugé 20% plus cher que celui de la société attributaire, de sorte que l'avantage concurrentiel initial a été neutralisé par la méthode de notation retenue, qui a conduit à attribuer des notes sensiblement équivalentes.

7. Le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l'ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l'objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.

8. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment du détail estimatif caché vierge produit par la commune de Sélestat, que celui-ci ne serait pas conforme aux conditions énoncées au point précédent. Il résulte, par ailleurs, de l'instruction que le détail estimatif non contractuel correspondait au premier bon de commande émis dans le cadre du marché, et que le détail estimatif caché intégrait, notamment, les dépenses de fonctionnement à engager pendant les années suivantes. La méthode de notation ainsi retenue s'analyse non comme ayant pour effet de dénaturer le critère du prix en privilégiant un aspect particulier du marché, mais comme ayant pour effet de permettre au pouvoir adjudicateur d'effectuer un choix éclairé sur l'ensemble du marché envisagé dans la totalité de son déroulement. Le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance du principe d'égalité de traitement :

9. Le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. L'administration ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement.

10. La société Flowbird soutient que la commune de Sélestat a méconnu les principes énoncés au point précédent en faisant valoir qu'après avoir autorisé les candidats à proposer, s'agissant de la question des serrures d'accès aux tirelires des horodateurs, des serrures mécaniques et non seulement des badges électroniques, elle a finalement réintroduit cette exigence au stade de l'analyse des offres, en lui reprochant d'avoir proposé des serrures mécaniques, et en valorisant les badges proposés par la société IEM.

11. En l'espèce, le CCTP modifié était ainsi rédigé : " Serrures donnant accès à la tirelire : l'accès à la tirelire s'effectue par un moyen dissocié de celui donnant accès au mécanisme () ". Or, si ces stipulations n'imposent aucun type d'accès à la tirelire, et se contentent de mentionner " un moyen ", cette circonstance est, toutefois, sans préjudice de la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de préférer un type d'accès à un autre, y compris celui qui avait été, dans la version initiale du CCTP, présenté comme étant le seul admissible. Dans ces conditions, il ne peut être reproché à la commune de Sélestat d'avoir méconnu les documents de la consultation. Le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la dénaturation :

12. S'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

13. En l'espèce, le courrier du 18 octobre 2022 mentionne, au titre des avantages de l'offre de la société IEM : " Horodateurs équipés d'un lecteur " CB avec contact " en architecture autonome (ne nécessite pas de stockage quotidien des transactions sur les terminaux) ; opérations simplifiées de réconciliation des comptes bancaires pour la régie de recette ".

14. En premier lieu, la société Flowbird soutient qu'une telle mention révèle une dénaturation de l'offre de la société IEM - et consécutivement de la sienne - dès lors que le propre d'un système en architecture autonome consiste dans le stockage quotidien des transactions sur les terminaux. Il résulte, toutefois, de l'instruction, et notamment de l'extrait du rapport d'analyse des offres produit en défense, que " l'autonomie " du système de gestion des paiements CB de la société IEM consiste dans une autonomie à l'égard d'un serveur intermédiaire (concentrateur de paiement) tel que proposé précisément par la société Flowbird. Ainsi, la mention " stockage des transactions sur les terminaux " ne signifie pas que les transactions sont stockées sur les terminaux, mais que les transactions réalisées sur les terminaux sont ensuite stockées sur un serveur intermédiaire. Dans ces conditions, la commune de Sélestat a pu, sans contradiction, valoriser l'architecture autonome de la société IEM en considérant que les transactions réalisées sur les terminaux n'étaient pas stockées sur un serveur intermédiaire, mais directement reliées au serveur bancaire. La dénaturation n'est pas établie.

15. En deuxième lieu, la société Flowbird soutient que la mention selon laquelle l'offre de la société IEM permettrait des " opérations simplifiées de réconciliation des comptes bancaires pour la régie de recette " est entachée de dénaturation, dès lors qu'un système en architecture autonome induit de possibles pertes de recettes en cas de dysfonctionnement de l'horodateur. Toutefois, dès lors que l'architecture autonome en cause ne consiste pas dans un système de stockage direct sur les horodateurs, ainsi qu'il a été dit au point précédent, le moyen ne peut qu'être écarté.

16. En troisième lieu, la circonstance que la commune de Sélestat ait indiqué, dans ses écritures en défense, que l'architecture autonome de la société IEM aurait été valorisée du fait de son moindre coût, alors que le rapport d'analyse des offres ne faisait pas mention de cette question des coûts, n'est pas de nature à révéler une dénaturation des offres, s'agissant d'un élément seulement soulevé dans le cadre de la procédure contentieuse. En toute hypothèse, il est toujours loisible au pouvoir adjudicateur de faire valoir devant le tribunal, et sans commettre de dénaturation, d'éventuels avantages de l'offre retenue et qui n'auraient pas été relevés par la commission d'appel d'offres. Le moyen doit être écarté.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Flowbird ne peut qu'être rejetée.

Sur les frais d'instance :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la commune de Sélestat une somme au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Flowbird une somme de 1 500 euros à verser à la commune de Sélestat au même titre.

O R D O N N E :

Article 1 : La requête de la société Flowbird est rejetée.

Article 2 : La société Flowbird versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la commune de Sélestat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Flowbird, à la société IEM et à la commune de Sélestat.

Fait à Strasbourg, le 28 octobre 2022.

Le juge des référés

L. BOUTOT

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

Marie-Claude SCHMIDT

Marie-Claude SCHMIDT