Tribunal Administratif de Strasbourg — Décision N° TA67-2206785

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 13 octobre 2022 et le 15 septembre 2023, les Hôpitaux universitaires de Strasbourg (HUS), représentés par Me Olszak, demandent au tribunal :

1°) de condamner solidairement les entreprises Tarkett, Forbo et Gerflor à réparer le préjudice subi par les HUS correspondant au montant du surcoût payé par ceux-ci en raison des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées dans la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 de l'Autorité de la concurrence ;

2°) avant-dire-droit, de recueillir l'avis de l'Autorité de la concurrence sur l'évaluation du préjudice subi du fait de l'entente anticoncurrentielle dans les conditions prévues par l'article R. 775-3 du code de justice administrative, en se fondant notamment sur la méthode définie par le Conseil d'Etat dans sa décision du 27 mars 2020 sous le n° 420491 ;

3°) de désigner un expert judiciaire avec pour mission de fournir au Tribunal tous les éléments permettant à celui-ci de déterminer le montant du préjudice économique subi par les HUS et le montant des intérêts de la créance des HUS depuis la survenance du préjudice causé par l'infraction ;

4°) condamner solidairement les sociétés Tarkett, Gerflor et Forbo à supporter les frais d'expertise avant-dire-droit ;

5°) en tout état de cause, de mettre à la charge solidaire des sociétés Tarkett, Gerflor et Forbo la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les Hôpitaux universitaires de Strasbourg soutiennent que :

- la juridiction administrative est compétente pour connaître de son action indemnitaire engagée à l'encontre des sociétés défenderesses ;

- la requête n'est pas irrecevable ;

- l'Autorité de la concurrence a sanctionné les sociétés défenderesses en raison de pratiques anticoncurrentielles sur le marché français de la fabrication et de la commercialisation des revêtements de sols résilients ;

- les HUS ont conclu plusieurs marchés visant à la pose de revêtement de sols souples pendant la période de l'entente sanctionnée par l'Autorité de la concurrence ; la responsabilité quasi-délictuelle des sociétés Tarkett, Forbo Salino et Gerflor doit être engagée dès lors que leurs fautes ont causé aux HUS un préjudice financier résultant du surcoût payé en raison de leurs pratiques anticoncurrentielles ;

- les HUS ont droit à réparation intégrale du préjudice causé par la méconnaissance, par les sociétés défenderesses, du droit de la concurrence et plus particulièrement des articles

L. 420-1 du code de commerce et 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- la circonstance que les marchés publics conclus par les HUS n'ont pas été passés directement avec les sociétés sanctionnées pour entente est sans incidence sur la recevabilité de la requête et sur le bien-fondé de l'action indemnitaire ;

- une expertise est nécessaire pour la détermination du préjudice financier subi par les HUS, qui ne disposent pas des informations permettant d'en évaluer l'étendue.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 juillet 2023 et le 11 octobre 2023, la société par actions simplifiée Forbo Sarlino, représentée par Me Vogel, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal de rejeter la requête comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ou, à titre subsidiaire, de renvoyer la question au Tribunal des conflits en cas de difficulté sérieuse sur la détermination de la compétence juridictionnelle ;

2°) à titre principal, de rejeter la requête comme irrecevable ;

3°) à titre subsidiaire, de rejeter l'ensemble des demandes présentées par les Hôpitaux Universitaires de Strasbourg (HUS) ;

4°) à titre très subsidiaire, si le tribunal devait ordonner une expertise, de circonscrire le débat aux marchés conclus entre 2001 et 2011 et aux produits cités dans la décision de l'Autorité de la concurrence et d'exclure de la base de détermination du surcoût les facteurs exogènes aux pratiques sanctionnées ;

5°) de mettre à la charge des HUS la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la juridiction administrative est incompétente pour connaître du litige ;

- la demande d'indemnisation est irrecevable ;

- la demande d'indemnisation n'est pas fondée ;

- la demande de saisine pour avis de l'Autorité de la concurrence n'est pas utile ;

- la demande d'expertise est dépourvue d'utilité.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 28 juillet 2023 et le 10 octobre 2023, la société par actions simplifiée Tarkett France, représentée par Me Wachsmann, demande au tribunal :

1°) à titre principal de rejeter la requête comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ou, à titre subsidiaire, de renvoyer la question au Tribunal des conflits en cas de difficulté sérieuse sur la détermination de la compétence juridictionnelle ;

2°) à titre principal, de rejeter l'ensemble des demandes présentées par les Hôpitaux Universitaires de Strasbourg (HUS) ;

3°) à titre subsidiaire, si le tribunal devait s'estimer compétent, de constater l'absence de préjudice subi par les HUS et de rejeter la requête pour ce motif ;

4°) à titre très subsidiaire, si le tribunal devait s'estimer compétent et reconnaître l'existence d'un préjudice, rejeter les demandes des HUS tendant à la saisine pour avis de l'Autorité de la concurrence et à la désignation d'un expert ;

5°) à titre infiniment subsidiaire, si le tribunal devait faire droit à la demande de saisine pour avis de l'Autorité de la concurrence, de transmettre préalablement à la Cour de Justice de l'Union européenne une question préjudicielle et de surseoir à statuer ;

6°) de mettre à la charge des HUS la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la juridiction administrative est incompétente pour connaître du litige ;

- la demande d'indemnisation n'est pas fondée ;

- la demande tendant à obtenir l'avis de l'Autorité de la concurrence et la demande d'expertise ne présentent aucun caractère utile.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 31 juillet 2023 et le 11 octobre 2023, la société par actions simplifiée Gerflor, représentée par Me Seng, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de rejeter la requête comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ou de saisir le Tribunal des conflits de la question de la compétence ;

2°) à titre subsidiaire, de rejeter l'ensemble des demandes présentées par les Hôpitaux Universitaires de Strasbourg (HUS) ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, si le tribunal devait s'estimer compétent et faire droit à la demande de saisine pour avis de l'Autorité de la concurrence, de transmettre préalablement à la Cour de Justice de l'Union européenne une question préjudicielle et de surseoir à statuer ;

4°) en tout état de cause, de mettre à la charge des HUS la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens de l'instance.

Elle soutient que :

- la juridiction administrative est incompétente pour connaître du litige ;

- la demande d'indemnisation est manifestement infondée ;

- les demandes de saisine de l'Autorité de la concurrence pour avis et de désignation d'un expert sont manifestement inutiles et infondées.

Vu :

- la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 de l'autorité de la concurrence,

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du commerce,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a, en application de l'article R. 222-17 du code de justice administrative, désigné M. Bouzar, premier conseiller, pour exercer temporairement les fonctions de président de la première chambre.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Jordan-Selva,

- les conclusions de M. Guth, rapporteur public,

- et les observations de Me Debus, substituant Me Olszak, représentant les Hôpitaux Universitaires de Strasbourg, Me Daudé, substituant Me Seng, représentant la société Gerflor, Me Kajdas, substituant Me Vogel, représentant la société Forbo Sarlino et Me Blayney et Me Sikorav, substituant Me Wachsmannn, représentant la société Tarkett France.

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017, l'Autorité de la concurrence a condamné les sociétés Gerflor, Forbo Sarlino et Tarkett pour avoir participé à une entente anticoncurrentielle dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des produits de revêtement de sols résilients en France pour la période allant du 8 octobre 2001 au 22 septembre 2011. Dans le cadre de la construction du Nouvel Hôpital Civil en 2001, de la réalisation du plateau technique de microbiologie en 2008, de la réalisation de travaux pour le Pôle logistique en 2008, de la réalisation d'une unité d'imagerie interventionnelle au Nouvel Hôpital Civil en 2010 et de travaux d'entretien et de rénovation des revêtements de sols des bâtiments et des installations techniques pour la période courant de 2008 à 2012, les Hôpitaux universitaires de Strasbourg ont conclu des marchés publics le 22 novembre 2001, le 17 juillet 2008, le 25 août 2008 et le 17 juin 2010 dans le cadre desquels des produits de revêtement de sols vendus par les sociétés constituées en entente ont été acquis.

Sur la compétence de la juridiction administrative :

2. Les litiges relatifs à la responsabilité de personnes auxquelles sont imputés des comportements susceptibles d'avoir altéré les stipulations d'un contrat administratif, notamment ses clauses financières, dont la connaissance relève de la juridiction administrative, et d'avoir ainsi causé un préjudice à la personne publique qui a conclu ce contrat, relèvent de la compétence de la juridiction administrative.

3. Le présent litige a pour objet l'engagement de la responsabilité de sociétés en raison d'agissements susceptibles d'avoir conduit les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à passer des marchés publics à des conditions de prix désavantageuses et tend à la réparation du préjudice qui résulterait de la différence entre les termes des marchés publics effectivement conclus et ceux qui auraient dû l'être dans des conditions normales de concurrence. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus, sans qu'il soit besoin de saisir le Tribunal des conflits, qu'un tel litige relève de la compétence de la juridiction administrative.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

4. Les difficultés alléguées par la société Forbo Sarlino liées à la déperdition des éléments de preuve, en raison de l'écoulement du temps depuis la passation des marchés publics en litige, ne sont pas de nature à rendre irrecevable la requête présentée par les HUS. La fin de non-recevoir ne peut dès lors être accueillie.

Sur la demande d'expertise :

5. Aux termes de l'article R. 621-1 du code de justice administrative : " La juridiction peut, soit d'office, soit sur la demande des parties ou de l'une d'elles, ordonner, avant dire droit, qu'il soit procédé à une expertise sur les points déterminés par sa décision. L'expert peut se voir confier une mission de médiation. Il peut également prendre l'initiative, avec l'accord des parties, d'une telle médiation. Si une médiation est engagée, il en informe la juridiction. Sous réserve des exceptions prévues par l'article L. 213-2, l'expert remet son rapport d'expertise sans pouvoir faire état, sauf accord des parties, des constatations et déclarations ayant eu lieu durant la médiation ".

6. Les Hôpitaux universitaires de Strasbourg demandent la désignation d'un expert aux fins de déterminer, via une analyse économique, le prix " contrefactuel " des produits de revêtement de sols qu'ils auraient payé dans des conditions normales de concurrence afin d'évaluer un éventuel surcoût qui pourrait résulter de l'entente anticoncurrentielle ayant eu lieu durant l'exécution des marchés.

7. La décision susvisée de l'Autorité de la concurrence a retenu que les sociétés Forbo Sarlino, Gerflor et Tarkett avaient mis en œuvre des pratiques anticoncurrentielles entre 1990 et 2013 pour certaines de ces pratiques, et entre le 8 octobre 2001 et le 22 septembre 2011 pour d'autres de ces pratiques.

8. Les marchés dans le cadre desquels les Hôpitaux universitaires de Strasbourg ont été conduits à acquérir des produits vendus par ces sociétés ont été conclus pendant la période durant laquelle des pratiques anticoncurrentielles ont été mises en œuvre. Le préjudice dont il est demandé réparation n'est dès lors pas manifestement dépourvu de lien de causalité avec les pratiques sanctionnées par l'Autorité de la concurrence. Il apparait nécessaire d'ordonner une expertise aux fins d'éclairer le tribunal sur l'éventuel impact économique et financier des pratiques anticoncurrentielles des sociétés défenderesses sur les marchés conclus par les HUS et de déterminer, le cas échéant, l'étendue du préjudice ainsi subi par les HUS. Sans qu'il y ait lieu, à ce stade, de se prononcer sur le principe de la responsabilité des sociétés Forbo Sarlino, Gerflor et Tarkett, il y a lieu, avant dire droit, de faire droit à la demande d'expertise des Hôpitaux universitaires de Strasbourg.

9. Les sociétés défenderesses, qui, à titre subsidiaire, sollicitent que soient diligentées autant d'expertises que de marchés en litige, n'apportent pas d'éléments précis pour établir que le fait d'ordonner une seule expertise afin de déterminer la réalité et l'étendue du préjudice unique résultant pour les HUS du surcoût causé par les pratiques anticoncurrentielles serait par lui-même de nature à porter atteinte au secret des affaires.

10. La désignation et la mission de l'expert sont fixées comme précisé à l'article 1er du présent jugement.

D E C I D E :

Article 1er : Il sera, avant de statuer sur la requête, procédé par un expert, désigné par le président du tribunal administratif de Strasbourg, à une expertise avec mission pour l'expert de :

1° fournir au tribunal tous les éléments permettant à celui-ci de déterminer si les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par la décision 17-D-20 du 18 octobre 2017 de l'Autorité de la concurrence ont eu une incidence sur les prix pratiqués dans le marché conclu par les hôpitaux universitaires de Strasbourg dans le cadre de la construction du Nouvel Hôpital Civil en 2001 ;

2° fournir au tribunal tous les éléments permettant à celui-ci de déterminer le montant non sérieusement contestable du préjudice économique total qu'auraient éventuellement subi les Hôpitaux universitaires de Strasbourg dans le cadre des marchés publics conclus en 2001, 2008 et 2010 en raison du cartel des PVC sanctionné par l'Autorité de la concurrence dans sa décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 ;

3° donner son avis et transmettre tous éléments utiles au tribunal sur le montant du surcoût subi pour l'acquisition des produits PVC au cours des périodes contractuelles en litige et le prix des produits acquis qui aurait résulté des conditions normales de concurrence sur la base d'une analyse contrefactuelle décrite dans le guide pratique accompagnant la communication de la Commission européenne n° 2013/C 167/07 du 13 juin 2013 ;

4° exposer et justifier la ou les méthodes d'évaluation du préjudice susceptibles d'être mises en œuvre, au regard des principes fixés dans le guide pratique susvisé ;

5° donner son avis et transmettre tous éléments utiles au tribunal sur la répercussion de cet éventuel surcoût sur les Hôpitaux universitaires de Strasbourg au regard des principes fixés dans la communication de la Commission européenne n° 2019/C 267/07 du 9 août 2019 ;

6° exposer et justifier la ou les méthodes d'évaluation susceptibles d'être mises en œuvre, au regard des principes fixés par la communication susvisée ;

7° donner son avis et transmettre tous éléments utiles au tribunal sur le montant des intérêts de la créance de réparation des Hôpitaux universitaires de Strasbourg depuis la survenance du préjudice causé par l'infraction ;

8° se faire communiquer tous documents, contractuels ou non, utiles à l'accomplissement de sa mission et notamment, tous les documents relatifs aux marchés publics conclus entre les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, les sociétés CDRE Comptoir des revêtements de l'Est, France Sols et Junger fils, les sous-traitants et les société Tarkett, Forbo Sarlino et Gerflor ;

9° se rendre dans les locaux du centre hospitalier, en tant que de besoin, après avoir convoqué les parties et les sociétés CDRE Comptoir des revêtements de l'Est, France Sols et Junger fils, dans les conditions définies par l'article R. 621-7 du code justice administrative, et de faire toutes constatations utiles ;

10° procéder à toute audition utile ;

11° recueillir et examiner, en tant que de besoin, des données relatives à des marchés publics de nature comparable et conclus par d'autres pouvoirs adjudicateurs, en particulier des centres hospitaliers, sur le territoire national afin de déterminer le préjudice subi par les Hôpitaux universitaires de Strasbourg ;

12° d'une manière générale, entendre tous sachants et donner au tribunal toutes informations ou appréciation utiles de nature à lui permettre de déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer les préjudices subis ;

13° concilier, s'il l'estime possible, les parties à l'issue des opérations d'expertise.

Article 2 : Les opérations d'expertise auront lieu contradictoirement entre les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, les sociétés Gerflor, Forbo Sarlino et Tarkett et les sociétés CDRE Comptoir des revêtements de l'Est, France Sols et Junger fils.

Article 3 : L'expert accomplira la mission définie à l'article 1er dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant la greffière en chef du tribunal. L'expert déposera son rapport au greffe du tribunal en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par le président du tribunal dans sa décision le désignant.

Article 4 : Les frais d'expertise sont réservés pour y être statué en fin d'instance.

Article 5 : Tous droits et moyens des parties, sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent jugement, sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié aux Hôpitaux universitaires de Strasbourg, à la société Tarkett, à la société Forbo Sarlino, à la société Gerflor, la société CDRE Comptoir des revêtements de l'Est, la société France Sols et la société Junger fils.

Délibéré après l'audience du 18 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Bouzar, premier conseiller, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-17 du code de justice administrative,

Mme Jordan-Selva, première conseillère,

Mme Vicard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 novembre 2023.

La rapporteure,Le premier conseiller,

faisant fonction de président,

S. JORDAN-SELVA

M. BOUZAR

Le greffier,

P. SOUHAIT

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,