Tribunal Administratif de Strasbourg — Décision N° TA67-2302706

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

-le code de la commande publique ;

-le code du travail ;

-le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 2 mai 2023 en présence de Mme Immelé, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Boutaud, pour M. B, qui a déclaré abandonné ses conclusions tendant à ce que soit différée la signature du contrat et suspendues la passation de ce dernier et toutes décisions y afférant, et a pour le reste conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures ;

- les observations de Mme D, pour la commune de Strasbourg, qui a conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures.

La SARL 1090 architectes n'était ni présente, ni représentée.

La clôture de l'instruction est intervenue à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 20 juin 2022, la commune de Strasbourg a engagé une procédure avec négociation en vue de la passation d'un marché de maîtrise d'œuvre ayant pour objet la restauration de l'église protestante Saint-Pierre-le-Jeune à Strasbourg. Le 2 février 2023, la commission d'appels d'offres a attribué le marché à un groupement conjoint dont la SARL 1090 architectes est le mandataire solidaire. M. B, qui a été informé des décisions d'attribution du marché et de rejet de son offre par un courrier du 6 avril 2023, demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d'annuler ces décisions ainsi que la procédure de passation du marché.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne les critères de jugement des offres :

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". Aux termes de son article R. 2152-7 : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ". Selon l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, son article R. 2152-12 précise que : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance ".

5. L'article 8.1 du règlement de la consultation du marché prévoit un jugement des offres au regard d'un critère de la valeur technique, pondéré à hauteur de 60 points au total, et d'un critère du prix des prestations, pondéré à hauteur de 40 points aux total. Il précise que le critère du prix des prestations comporte trois sous-critères : le montant global des honoraires, pondéré à hauteur de 20 points, la répartition des honoraires par intervenant, pondéré à hauteur de 10 points, et la répartition des honoraires par mission, également pondéré à hauteur de 10 points.

6. Le critère du prix a pour objet l'attribution de la meilleure note à l'offre proposant le prix le plus bas. Comme le fait à juste titre valoir le requérant, la répartition des honoraires par intervenant et la répartition des honoraires par mission ne sauraient être prises en compte pour apprécier la valeur des offres au regard du critère du prix, dès lors qu'elles font appel à des éléments étrangers au seul montant de l'offre et sont, par suite, susceptibles de donner lieu à l'attribution de la meilleure note à une offre ne proposant pas le prix le plus bas. Toutefois, contrairement à ce que soutient le requérant, dans le cadre de la procédure de passation en litige, la répartition des honoraires par intervenant et la répartition des honoraires par mission ne sont pas prises en compte au titre de la méthode de notation des offres au regard de leur montant, mais constituent des sous-critères distincts de celui du montant global des honoraires, dans le cadre duquel les offres ont été jugées uniquement au regard de leur montant. Ces sous-critères, qui ont été portés à la connaissance des candidats avec leur pondération, ont été notés séparément par rapport à celui du montant global des honoraires. Leur application n'a donc, par elle-même, eu aucune incidence sur le jugement des offres au regard de leur montant. Par suite, et en dépit de la manière dont les critères et sous-critères sont formellement présentés dans le règlement de la consultation, le requérant n'est pas fondé à soutenir que le jugement des offres au regard de leur montant est entaché d'irrégularité.

7. En second lieu, en se bornant à indiquer que " les attentes concernant le sous-critère 2.2 ne sont pas clairement explicitées dans le règlement de la consultation présenté par la ville de Strasbourg ", le requérant ne met pas le juge des référés à même d'apprécier la portée et le bien-fondé du moyen qu'il a entendu soulever.

En ce qui concerne l'absence de négociation :

8. Aux termes de l'article L. 2124-3 du code de la commande publique : " La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ". Aux termes de l'article R. 2161-17 du code de la commande publique : " Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l'exception des offres finales. / Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'il se réserve la possibilité de le faire ".

9. Il résulte de l'instruction que la commune de Strasbourg a expressément indiqué dans l'article 8.2 du règlement de la consultation qu'elle se réservait la possibilité d'attribuer le contrat sur la base des offres initiales sans négociation. Il n'est pas soutenu, encore moins établi, que cette information aurait été absente de l'avis de marché, ce qui n'aurait de toutes les manières pas pu léser le requérant puisqu'il en disposait par ailleurs pour préparer son offre initiale, ni que la commune aurait négocié avec d'autres candidats. Dans ces conditions, la commune a pu régulièrement s'abstenir de négocier avec le requérant.

En ce qui concerne les notes attribuées :

10. En premier lieu, M. B soutient que la note obtenue sur le sous-critère 1.1 de la valeur technique, relatif à la " Compréhension du programme et/ou des intentions de la maîtrise d'ouvrage, méthodologie proposée pour optimiser les délais d'études et de réalisation ", est injustifiée dès lors que le programme de travaux proposé par la commune est issu de celui qui avait été élaboré par son agence en 2013. Toutefois, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté.

11. En second lieu, le moyen tiré de ce que l'égalité de traitement des candidats n'a pas été respectée au regard de la note obtenue par l'attributaire sur le sous-critère 2.2 du prix n'est assorti d'aucune précision, ce qui ne met pas le juge des référés à même d'en apprécier le bien-fondé.

En ce qui concerne les documents justificatifs et autres moyens de preuve de l'absence de motifs d'exclusion de l'attributaire :

S'agissant du manquement :

12. Aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la commande publique : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ". L'article R. 2143-7 du même code dispose : " L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d'un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code ". Selon son article R. 2143-8 : " Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail ". Aux termes de l'article R. 2144-7 du même code : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ".

13. Par ailleurs, aux termes de l'article D. 8222-5 du code du travail : " La personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution : / 1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L. 243-15 émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale. () "

14. Enfin, aux termes de l'article 8.2 du règlement de la consultation : " L'offre la mieux classée sera donc retenue à titre provisoire en attendant que le ou les candidats produisent les certificats et attestations des articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique. Le délai imparti par le pouvoir adjudicateur pour remettre ces documents ne pourra être supérieur à 6 jours. A défaut, le candidat classé immédiatement après sera sollicité pour produire les documents nécessaires à l'attribution de l'accord cadre et visés à l'article R. 2144-7 dudit code ".

15. Il résulte des dispositions de cet article 8.2 que le marché ne peut être attribué au candidat ayant présenté l'offre la mieux classée sans qu'il ait préalablement, pendant la période d'attente où cette offre n'est retenue qu'à titre provisoire, et dans le délai maximal de six jours que lui a imparti l'acheteur à cette fin, remis à ce dernier l'ensemble des certificats et attestations prévus par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique. A défaut, l'acheteur est, comme le prévoit l'article R. 2144-7 du code de la commande publique, tenu d'éliminer le candidat ayant présenté l'offre la mieux classée. Il ne peut en aller autrement que si l'ensemble des éléments ont déjà été remis antérieurement à l'acheteur et sous réserve qu'ils soient encore tous valables à la date de la décision d'attribution.

16. En premier lieu, le règlement de la consultation d'un marché étant obligatoire dans toutes ses mentions, la commune n'est pas fondée à soutenir que les certificats et attestations prévus par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique pouvaient, nonobstant la procédure et le délai prévus par l'article 8.2 précité, lui être remis jusqu'à la conclusion du marché.

17. En deuxième lieu, la commune fait valoir que l'ensemble des certificats et attestations prévus par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique ont été remis par le groupement attributaire dès le stade de sa candidature. Toutefois, et en particulier, la durée de validité des attestations de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales que chacun des membres du groupement attributaire devait produire conformément à l'article R. 2143-8 du code de la commande publique précité est, en vertu de l'article D. 8222-5 du code du travail précité, limitée à six mois. Les attestations que le groupement a fournies au stade de sa candidature ayant été établies entre le 10 mai et le 22 août 2022, elles n'étaient plus toutes valables le 2 février 2023, date à laquelle, selon les propres déclarations de la commune, la commission d'appels d'offres a procédé à l'attribution du marché. Par suite, et sans qu'il soit besoin de vérifier si les autres éléments remis par le groupement dès le stade de la candidature étaient encore valables à cette date, le marché ne pouvait pas lui être attribué sans qu'à tout le moins il ait avant cette date, et dans le délai prévu par l'article 8.2 précité, remis à la commune, pour chacun de ses membres, de nouvelles attestations de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales en cours de validité.

18. En troisième lieu, si le groupement attributaire a remis un dossier actualisé comprenant les éléments requis en cours de validité, il ne résulte pas de l'instruction, et n'est du reste même pas allégué, que cette remise serait intervenue dans les conditions prévues par l'article 8.2 précité. Au contraire, la commune déclare elle-même que cette remise est intervenue " à l'issue de l'attribution " du marché. Au surplus, certaines des pièces fournies par l'un des membres du groupement attributaire, en l'occurrence l'attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales et l'attestation du service des impôts des entreprises ont même été établies, respectivement, les 8 et 14 avril 2023, soit postérieurement même au courrier du 6 avril 2023 par lequel la commune a informé le requérant de l'attribution du marché et du rejet de son offre.

19. Il résulte de ce qui précède que M. B est fondé à soutenir que le marché a été attribué en violation des dispositions de l'article 8.2 du règlement de la consultation. Dès lors que son offre a été classée en 2ème position, ce manquement est, de toute évidence, susceptible de l'avoir lésé.

S'agissant des conséquences du manquement :

20. Il résulte des dispositions de l'article 8.2 du règlement de la consultation et de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique précités que le candidat ayant présenté la meilleure offre ne peut être éliminé qu'à la double condition, d'une part, que, pendant la période d'attente où son offre n'est retenue qu'à titre provisoire, l'acheteur lui a demandé de fournir les certificats et attestations prévus par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique en lui impartissant à cette fin un délai ne pouvant excéder six jours, et d'autre part, qu'il n'ait pas remis ces éléments avant l'expiration de ce délai. Aucun élément de l'instruction ne permet de vérifier qu'avant l'attribution du marché ces éléments ont été sollicités, qu'un délai a été imparti pour les fournir et que ce délai n'a pas été respecté. En outre, le groupement représenté par la SARL 1090 architectes a, depuis, fourni les certificats et attestations requis, en cours de validité. Par conséquent, il ne peut pas être éliminé à ce stade de la procédure.

21. Mais, ainsi qu'il a été dit au point 15, la méconnaissance des prescriptions de l'article 8.2 du règlement de la consultation fait obstacle à ce que le marché lui soit attribué. Sauf à priver d'effet les dispositions de l'article 8.2, qui plus est en portant atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats, ce manquement ne saurait être corrigé dans le cadre de la procédure de passation en litige. Le marché ne peut donc plus être attribué au candidat ayant présenté la meilleure offre et les dispositions de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique interdisent qu'il le soit à un candidat n'ayant pas présenté la meilleure offre.

22. Il en résulte que la commune ne peut pas poursuivre la procédure de passation en litige en respectant ses obligations de mise en concurrence qui lui imposent, notamment, d'attribuer le marché au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Il s'ensuit que cette procédure, bien qu'elle n'ait fourché qu'au stade de l'attribution du marché, doit être annulée dans sa totalité. Cette annulation emporte celle de la décision d'attribution du marché et de la décision de rejet de l'offre du requérant.

Sur les frais de l'instance :

23. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Strasbourg, qui est la partie perdante à la présente instance, la somme de 2 000 euros à verser à M. B en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1 : La procédure avec négociation en vue de la passation d'un marché de maîtrise d'œuvre ayant pour objet la restauration de l'église protestante Saint-Pierre-le-Jeune à Strasbourg est annulée dans sa totalité.

Article 2 : La décision de la commission d'appels d'offres du 2 février 2023 attribuant le marché au groupement conjoint dont la SARL 1090 architectes est le mandataire solidaire et la décision de rejet de l'offre de M. B sont annulées.

Article 3 : La commune de Strasbourg versera à M. B la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à M. C B, la commune de Strasbourg et la SARL 1090 architectes.

Fait à Strasbourg, le 9 mai 2023.

Le juge des référés,

P. A

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.