Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2100274

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 janvier 2021 et 5 décembre 2022, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Gilette Avocat, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté d'agglomération Villefranche Beaujolais Saône (CAVBS) à lui verser la somme de 517 500 euros en indemnisation du manque à gagner subi du fait de son éviction du contrat de délégation de service public, conclu avec la société Action développement loisir, relatif à l'exploitation du centre aquatique communautaire Le Nautile à Villefranche-sur-Saône ou, subsidiairement, la somme de 10 000 euros en remboursement des frais exposés pour présenter son offre, ces sommes étant assorties des intérêts de droit à compter du 17 septembre 2020 et de leur capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de la CAVBS la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- l'offre de la société Action Développement Loisir, qui méconnaissait la convention collective applicable, était irrégulière et la CAVBS lui a attribué la délégation en connaissance de cause alors qu'elle aurait dû l'écarter et a décidé de supprimer du contrat finalement signé toute référence à la convention collective applicable ;

- dans la mesure où l'offre du troisième candidat était également irrégulière, elle avait une chance sérieuse de conclure le contrat ; elle établit la consistance du manque à gagner qu'elle déplore par la production du compte prévisionnel d'exploitation remis à l'appui de son offre ;

- elle est fondée à solliciter à titre subsidiaire le versement d'une somme de 10 000 euros au titre des frais d'étude qu'elle a été contrainte d'engager pour la présentation de son offre.

Par des mémoires en défense enregistrés les 20 avril, 30 novembre et 12 décembre 2022, la CAVBS, représentée par Me Bory, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête, qui n'a pas été enregistrée dans le délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, ni dans un délai raisonnable, et sans qu'une action visant à contester le contrat ait été préalablement engagée, est irrecevable ;

- la détermination de la convention collective applicable est relative à l'exécution du contrat et non à la régularité de la procédure de passation ; la régularité de l'offre doit s'analyser au regard du contenu du dossier de consultation des entreprises ; l'offre de la société attributaire n'était pas irrégulière compte tenu des règles spécifiques du droit du travail et de ce qu'elle a seulement proposé l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels ; la problématique, qui ne caractérise pas une erreur manifeste d'appréciation du pouvoir adjudicateur, excède en tout état de cause le champ du contrôle du juge administratif ; le principe d'égalité entre les candidats n'a pas été méconnu dès lors que la convention collective prévue dans les offres ne constituait pas un élément d'appréciation ;

- la société Vert Marine ne justifie pas avoir été classée en seconde position à l'issue de la phase de négociation et ne disposait pas d'une chance sérieuse de conclure le contrat ;

- les préjudices invoqués ne sont pas établis.

Un mémoire en production de pièces présenté pour la CAVBS non soumis au contradictoire en application de l'article R. 412-1-1 du code de justice administrative a été enregistré le 30 novembre 2022 et non communiqué.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code du travail ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Bertolo, rapporteur,

- les conclusions de M. Reymond-Kellal, rapporteur public,

- et les observations de Me Tardieu pour la société Vert Marine et de Me Bory pour la CAVBS.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié au mois de juin 2017, la communauté d'agglomération Villefranche Beaujolais Saône (CAVBS) a engagé une procédure de consultation en vue de l'attribution de la délégation de service public afférente à l'exploitation du centre aquatique communautaire Le Nautile situé à Villefranche-sur-Saône. Trois candidats, dont la société Action développement loisir et la société Vert Marine, ont présenté une offre et, à l'issue de cette procédure, la société Action développement loisir a été déclarée attributaire le 7 décembre 2017. La société Vert Marine demande la condamnation de la CAVBS à l'indemniser du manque à gagner subi du fait de son éviction du contrat ou, subsidiairement, à lui rembourser les frais qu'elle a engagés pour présenter son offre.

Sur les fins de non-recevoir opposées par la CAVBS :

2. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le candidat à l'attribution d'un contrat public a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions en contestation de la validité du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. Dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation.

3. D'une part, en application de ce qui a été dit au point 2, la société Vert Marine n'était tenue ni de présenter son recours indemnitaire dans les deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité de conclusion du contrat, ni tenue d'engager préalablement à son recours indemnitaire une action visant à contester la validité du contrat.

4. D'autre part, le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, ne trouve pas à s'appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d'une personne publique. De tels recours, s'ils doivent être précédés d'une réclamation auprès de l'administration, ne tendent pas à l'annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l'effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics.

5. Il résulte de ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées par la CAVBS doivent être écartées.

Sur la procédure de passation du contrat :

6. Aux termes du I de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : " Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ".

7. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (). ".

8. En premier lieu, il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

9. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ".

10. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / (). ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " () / " gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines (). ".

11. Il résulte de l'instruction, d'une part, que l'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a principalement pour objet la gestion d'installations et d'équipements sportifs, organisée au sein d'un centre aquatique comprenant un bassin sportif de 25 m et un bassin ludique couverts, une tour toboggan, un espace de remise en forme et un bassin ludique extérieur. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport. D'autre part, il résulte de l'extrait de l'annexe 4 de l'offre de la société attributaire, ainsi que du rapport final d'analyse des offres, que la société Action développement loisir entendait appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. En application de ce qui a été dit au point 8, son offre aurait dû, de ce fait, être écartée comme irrégulière.

12. Contrairement à ce que soutient la CAVBS, la détermination de la convention collective applicable ne relève pas de l'exécution de la convention, mais de la régularité de la procédure de passation, l'autorité concédante étant tenue, comme il a été dit, au stade de l'analyse des offres, d'écarter comme irrégulière une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable. La convention collective nationale du sport ayant été rendue obligatoire aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention, la CAVBS ne peut utilement soutenir que la société attributaire a choisi volontairement d'appliquer au personnel de l'équipement la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels sans renoncer au principe de faveur. Elle ne peut davantage utilement soutenir que, n'ayant pas tenu compte de cet élément dans l'appréciation finale des offres, elle n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation, ni méconnu le principe d'égalité entre les candidats.

13. Il résulte de ce qui précède que la société Vert Marine est fondée à soutenir que le contrat ayant pour objet de déléguer l'exploitation du centre aquatique Le Nautile a été irrégulièrement attribué à la société Action développement loisir.

Sur les préjudices :

14. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation.

15. Il résulte de l'instruction que l'irrégularité ayant affecté la procédure d'attribution du contrat organisée par la CAVBS, relevée au point 11, n'a pas eu d'incidence sur le classement des offres. Il n'y a, dès lors, pas de lien de causalité direct entre la faute résultant de cette irrégularité et les préjudices invoqués par la société Vert Marine à raison de son éviction, quand bien-même elle n'était pas dépourvue de toute chance de se voir attribuer la délégation de service public en litige. Il s'ensuit que sa demande d'indemnisation ne peut qu'être rejetée.

16. Il résulte de ce qui précède que la requête de la société Vert Marine doit être rejetée.

Sur les frais du litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la CAVBS, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 1 400 euros à verser à la CAVBS au titre des mêmes dispositions

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 2 : La société Vert Marine versera à la CAVBS la somme de 1 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine et à la communauté d'agglomération Villefranche Beaujolais Saône.

Délibéré après l'audience du 5 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Michel, présidente,

M. Bertolo, premier conseiller,

Mme Conte, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 janvier 2023.

Le rapporteur,La présidente,

C. BertoloC. Michel

La greffière,

S. Hosni

La République mande et ordonne à la préfète du Rhône en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,