Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2102284

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 31 mars et le 16 décembre 2021, et le 12 janvier 2022, la société Enedis, représentée par la SELAS Adaltys affaires publiques (Me Le Chatelier), demande au Tribunal :

1°) d'annuler les titres de recettes nos 002 et 003 émis le 2 février 2021 par le Syndicat Départemental d'Energie du Rhône (SYDER) pour des montants respectifs de 30 000 000 euros et 14 031 224 euros ;

2°) de mettre à la charge du SYDER la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les titres contestés ne sont pas signés par le président du SYDER et méconnaissent l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales ;

- les titres contestés ne comportent pas la mention des modalités de calcul des créances réclamées et méconnaissent l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 ; le calcul du solde des provisions du contrat de concession dans le courrier du 2 février 2021 est approximatif et erroné ;

- les fondements de la créance ne sont pas précisés, les titres étant dépourvus de base légale ; aucune reconduction tacite du contrat de concession ne saurait être retenue, conformément à l'avis n° 452903 du 27 octobre 2021 du conseil d'Etat ; aucune prolongation unilatérale du contrat n'est intervenue ;

- le SYDER procède à une interprétation erronée de l'article 31 A/ du cahier des charges de la concession ; aucun renouvellement de la concession n'a eu lieu, de sorte que le SYDER n'est pas fondé à demander à être remboursé de l'excédent éventuel des provisions constituées pour le renouvellement des ouvrages ultérieurs à l'échéance du contrat ; en tout état de cause, les stipulations de l'article 31 A/ ne permettent pas la récupération par l'autorité concédante du solde des provisions ; ces stipulations méconnaissent par ailleurs l'article L. 322-5 du code de l'énergie ;

- le titre n° 003 est infondé, dès lors qu'Enedis ne méconnait pas les stipulations de l'article 10 du cahier des charges de la concession, ni ses obligations en matière de provisionnement ; la société Enedis est tenue de se conformer au droit fiscal, et ne peut provisionner pour des ouvrages dont elle n'est pas maître d'ouvrage ; il n'apparaît ni possible, ni nécessaire de provisionner pour le renouvellement des ouvrages en zone rurale dont le coût sera supporté par le SYDER en sa qualité de maître d'ouvrage ; l'obligation de provisionner en une seule fois pour les communes qui sont passées en zone urbaine en 2015 ne résulte pas des dispositions de l'article 10 du cahier des charges et n'est pas conforme à l'article 122-5 du plan comptable général ;

- le calcul des créances réclamées est manifestement erroné.

Par des mémoires en défense enregistrés le 5 octobre 2021, les 4 et 10 janvier 2022, ainsi que des mémoires enregistrés le 14 janvier et le 3 mai 2022 qui n'ont pas été communiqués, le Syndicat départemental d'énergie du Rhône (SYDER), représenté par la SCP Seban et Associés (Me Pachen-Lefevre) conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Enedis de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- les titres et bordereaux de recettes ont été signés par le président du SYDER ;

- les titres étaient accompagnés d'un courrier du 2 février 2021 précisant les modalités de calcul des sommes réclamées ;

- faute d'un accord entre les parties, le contrat de concession conclu le 24 février 1993 s'est tacitement poursuivi ; à titre subsidiaire, un nouveau contrat lie les parties depuis le 8 mars 2018, de sorte qu'il y a bien eu renouvellement de la concession au sens de l'article 31A du cahier des charges ; l'avis du conseil d'Etat ne remet pas en cause le pouvoir de modification unilatérale du contrat par la personne publique, le SYDER ayant entendu prolonger unilatéralement la durée du contrat de concession conclu avec la société Enedis ;

- la notion " d'excédent éventuel des provisions constituées par le concessionnaire pour le renouvellement ultérieur des ouvrages ", visée à l'article 31 A du cahier des charges, est équivalente à celle de " solde de provisions pour renouvellement " ;

- l'article 31 A du cahier des charges demeure applicable, dès lors que les parties ne l'ont pas supprimé, et malgré l'intervention de l'article L. 322-5 du code de l'énergie ; il n'a pas été modifié dans le modèle de cahier des charges de concession mis à jour en 2007 ; l'article 31A vise le solde de provisions pour renouvellement, qui ont été constituées pour renouveler des ouvrages concédés, mais que le concessionnaire n'a pas renouvelés ; cette interprétation est conforme à l'article 11B du modèle du cahier des charges de 2017 ;

- la société Enedis a méconnu l'article 10 du cahier des charges de la concession ; le concessionnaire a l'obligation de constituer des provisions pour le renouvellement de l'ensemble des biens de la concession dont le renouvellement doit intervenir avant le terme du contrat, et ce, qu'ils soient réalisés sous la maîtrise d'ouvrage du concessionnaire ou sous celle du concédant (art. L. 322-5 du code de l'énergie et art. 10 et art. 31 du cahier des charges de concession) ; les provisions pour renouvellement doivent être constituées en considération du coût de remplacement des ouvrages au jour de leur remplacement effectif ; une actualisation de la valeur de remplacement de ces biens doit donc être comptabilisée jusqu'à leur renouvellement effectif ; or, premièrement, Enedis cesse d'actualiser la valeur de remplacement des ouvrages, et donc la provision pour renouvellement qui leur est associée, au terme de la période d'amortissement dudit ouvrage, lorsqu'il n'est pas renouvelé ; deuxièmement, Enedis ne constitue aucune provision pour renouvellement des ouvrages basse tension (BT) situés en zone rurale ; troisièmement, s'agissant des communes initialement " rurales " et ayant basculé en 2015 dans la catégorie des communes " urbaines ", compte tenu de la sous-constitution initiale des provisions pour renouvellement, Enedis a entrepris de procéder à une régularisation, non pas en une fois, mais sur la durée résiduelle d'amortissement des ouvrages concernés, maintenant ainsi de manière durable la sous-estimation des provisions affectées aux ouvrages concernés ;

- l'article 39 du code général des impôts n'empêche pas la société Enedis de poursuivre l'actualisation de la valeur de remplacement des ouvrages au-delà du plan d'amortissement comptable ; les engagements contractuels du concessionnaires et ses obligations fiscales et comptables sont indépendantes ;

- l'obligation du concessionnaire de constituer des provisions pour renouvellement stipulée à l'article 10 du cahier des charges de la concession précité porte sur la totalité des ouvrages de réseau définis à l'article L. 2224-31 du CGCT, sans qu'il soit fait de distinction selon que le renouvellement relève de la maîtrise d'ouvrage du concessionnaire, de celle de l'autorité concédante, voire d'une autre personne publique ; la seule limite à l'obligation de constituer des provisions pour renouvellement a été posée par le législateur qui a précisé que le concessionnaire n'est tenu de constituer de telles provisions que pour les ouvrages dont le renouvellement doit intervenir avant le terme de la concession, et non pour ceux dont le renouvellement doit intervenir après (art. L. 322-5 du code de l'énergie) ;

- pour les communes ayant basculé en 2015 dans la catégorie des communes " urbaines ", Enedis a commis une faute en ne reconstituant pas le stock passé en une seule fois, mais de manière progressive, ce qui minore durablement le stock de provisions des biens en liens ;

- aucune erreur manifeste n'entache le calcul de la créance du titre n° 003 ; la société Enedis n'a jamais souhaité communiquer de manière précise ses éléments financiers au concédant ; les calculs sont justifiés par une note d'analyse de la société cabinet Michel Klopfer.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de l'énergie ;

- l'avis n° 452903 du 27 octobre 2021 du Conseil d'Etat ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue avec l'assistance de Mme Hosni, greffière :

- le rapport de M. Bertolo, rapporteur,

- les conclusions de M. Reymond-Kellal, rapporteur public,

- les observations de Me Le Chatelier, représentant la société Enedis,

- les observations de Me Pachen-Lefèvre, représentant le SYDER.

Considérant ce qui suit :

1. Le Syndicat départemental d'énergie du Rhône (SYDER), autorité organisatrice de la distribution d'électricité sur une partie du département du Rhône, a concédé à Electricité de France, devenue par la suite Electricité Réseau Distribution de France puis Enedis, la distribution de l'énergie électrique sur l'ensemble de son territoire. Ce contrat a été conclu le 24 février 1993 pour une durée de 25 ans, et s'est achevé le 7 mars 2018. Estimant, d'une part, que le contrat de concession avait été tacitement renouvelé à cette date, et d'autre part que la société Enedis avait manqué à ses obligations contractuelles concernant le montant des provisions pour immobilisations concédées, le SYDER a émis deux titres le 2 février 2021, pour des montants respectifs de 30 000 000 euros et de 14 031 224 euros. La société requérante demande l'annulation de ces deux titres.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 111-51 du code de l'énergie : " Les compétences générales des collectivités territoriales en tant qu'autorités organisatrices de la distribution publique d'électricité et de gaz et en tant qu'autorités concédantes de l'exploitation des réseaux publics de distribution sont énoncées à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales ". Aux termes de l'article L. 111-52 du même code : " Les gestionnaires des réseaux publics de distribution d'électricité sont, dans leurs zones de desserte exclusives respectives : / 1° La société gestionnaire des réseaux publics de distribution issue de la séparation entre les activités de gestion de réseau public de distribution et les activités de production ou de fourniture exercées par Electricité de France en application de l'article L. 111-57 ; / 2° Les entreprises locales de distribution définies à l'article L. 111-54 ou les entreprises locales de distribution issues de la séparation entre leurs activités de gestion de réseau public de distribution et leurs activités de production ou de fourniture, en application de l'article L. 111-57 ou de l'article L. 111-58 ; () ". Selon l'article L. 121-4, les entreprises chargées de la mission de développement et d'exploitation des réseaux de distribution d'électricité accomplissent leur mission conformément aux dispositions du code de l'énergie et " à celles des cahiers des charges des concessions ". Selon l'article L. 322-2 : " Le gestionnaire d'un réseau public de distribution d'électricité exerce ses missions dans les conditions fixées par un cahier des charges pour les concessions () ". Aux termes de l'article L. 322-8 : " Sans préjudice des dispositions du sixième alinéa du I de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, un gestionnaire de réseau de distribution d'électricité est, dans sa zone de desserte exclusive, notamment chargé, dans le cadre des cahiers des charges de concession et des règlements de service des régies : 1° De définir et de mettre en œuvre les politiques d'investissement et de développement des réseaux de distribution afin de permettre le raccordement des installations des consommateurs, des producteurs et des installations de stockage ainsi que l'interconnexion avec d'autres réseaux ; / 2° D'assurer la conception et la construction des ouvrages ainsi que la maîtrise d'œuvre des travaux relatifs à ces réseaux, en informant annuellement l'autorité organisatrice de la distribution de leur réalisation ; / 3° De conclure et de gérer les contrats de concession ; / 4° D'assurer, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, l'accès à ces réseaux ; / 5° De fournir aux utilisateurs des réseaux les informations nécessaires à un accès efficace aux réseaux () / 6° D'exploiter ces réseaux et d'en assurer l'entretien et la maintenance ; / 7° D'exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau () / 8° De mettre en œuvre des actions d'efficacité énergétique et de favoriser l'insertion des énergies renouvelables sur le réseau ; / 9° De contribuer au suivi des périmètres d'effacement () ".

3. Aux termes de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales : " I.- Sans préjudice des dispositions de l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération, en tant qu'autorités concédantes de la distribution publique d'électricité et de gaz en application de l'article 6 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie et de l'article 36 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, négocient et concluent les contrats de concession, et exercent le contrôle du bon accomplissement des missions de service public fixées, pour ce qui concerne les autorités concédantes, par les cahiers des charges de ces concessions. () ".

4. Selon l'article 31 du cahier des charges de la concession signée le 24 février 1993 entre le syndicat départemental d'énergies du Rhône et la société Enedis, reprenant les stipulations de l'article 31 du modèle de cahier des charges des concessions de distribution électrique dans sa version de 1992 : " Un an au moins avant le terme de la concession, les deux parties se rapprocheront aux fins d'examiner les conditions ultérieures d'exploitation du service public de distribution d'électricité. / A/ En cas de renouvellement de la concession, l'excédent éventuel des provisions constituées par le concessionnaire pour le renouvellement ultérieur des ouvrages concédés par rapport aux sommes nécessaires pour ces opérations sera remis à l'autorité concédante, qui aura l'obligation de l'affecter à des travaux sur le réseau concédé, à l'exclusion de toute autre dépense. / B/ L'autorité concédante a la faculté de ne pas renouveler la concession si le maintien du service ne présente plus d'intérêt, soit par suite de circonstances économiques ou techniques de caractère permanent, soit parce que l'autorité concédante juge préférable d'organiser un service nouveau tenant compte des progrès de la science. L'autorité concédante doit notifier son intention de ne pas renouveler la concession un an au moins avant son expiration. / L'autorité concédante pourra également, pour les mêmes motifs, mettre fin à la concession avant la date normale d'expiration. Dans ce cas, elle devra procéder au rachat de la concession. Le rachat ne pourra toutefois intervenir que si dix ans au moins se sont écoulés depuis le début de la concession et sous réserve d'un préavis de quatre ans adressé au concessionnaire () ".

5. Tout d'abord, il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que le contrat de concession conclu entre une autorité concédante de la distribution publique d'électricité et un gestionnaire d'un réseau public de distribution d'électricité soit prorogé ou renouvelé de plein droit dans le cas où il arrive à son terme sans que les parties ne se soient entendues sur sa prorogation, son renouvellement ou la conclusion d'un nouveau contrat. Aucune disposition applicable à ces contrats n'implique, en particulier, que leurs clauses financières puissent fonder la perception de redevances qu'elles prévoient pour une période postérieure au terme du contrat.

6. Ensuite, les stipulations de l'article 31 du modèle de cahier des charges du contrat de concession de distribution électrique, évoquant à son point B les hypothèses dans lesquelles l'autorité concédante a la faculté de ne pas renouveler la concession, ne peuvent être interprétées comme prévoyant que le contrat arrivé à son terme serait tacitement renouvelé lorsque l'autorité concédante n'a pas fait part de son intention de ne pas le renouveler. Si, au terme du contrat, les parties ne se sont pas entendues sur sa prorogation, sa reconduction, son renouvellement ou la conclusion d'un nouveau contrat, le contrat cesse de produire ses effets pour l'avenir.

7. Enfin, dans l'hypothèse où un contrat de concession avec l'un des gestionnaires du réseau public de distribution d'électricité mentionné à l'article L. 111-52 du code de l'énergie arriverait à son terme sans être renouvelé ou prorogé, les dispositions de l'article L. 322-8 de ce code imposent au gestionnaire d'assurer la continuité des missions de service public qui lui incombent dans le périmètre de cette concession. Il appartient toutefois à l'autorité concédante de la distribution publique d'électricité et au gestionnaire de négocier et de conclure dans les meilleurs délais un nouveau contrat, en application des dispositions de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales et du 3° de l'article L. 322-8 du code de l'énergie.

8. Il résulte de l'instruction que les titres contestés trouvent leur base légale dans le contrat de concession, que le SYDER a regardé comme reconduit après la date du 7 mars 2018, date de fin normale de la concession aux termes des stipulations du contrat conclu le 24 février 1993, le SYDER ayant au-demeurant adopté le 16 janvier 2018 une délibération prenant acte de la tacite reconduction du contrat de concession au 8 mars 2018. Toutefois, d'une part, compte-tenu des principes rappelés précédemment, et dans la mesure où l'instruction ne met pas en évidence que les parties se seraient entendues sur sa prorogation, sa reconduction, son renouvellement ou la conclusion d'un nouveau contrat, le contrat de concession du 24 février 1993 a cessé de produire ses effets au 7 mars 2018, la concession n'ayant pas été renouvelée au sens des dispositions du A de l'article 31 du cahier des charges de la concession. D'autre part, contrairement à ce qui est soutenu par le SYDER, la délibération du 16 janvier 2018, compte-tenu de ses termes, ne peut en tout état de cause être interprétée comme étant une décision de prolongation unilatérale du contrat de concession. Il en résulte que la société Enedis est fondée à soutenir que les titres contestés sont dépourvus de base légale.

9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que la société Enedis est fondée à demander l'annulation des titres nos 002 et 003 émis le 2 février 2021 par le SYDER.

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge des parties les frais qu'elles ont exposés au titre des frais du litige.

D E C I D E :

Article 1er : Les titres de recettes nos 002 et 003 émis le 2 février 2021 par le SYDER sont annulés.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Enedis et au Syndicat départemental d'énergie du Rhône.

Copie en sera adressée à la SELAS ADAMAS et à la SCP Seban et associés.

Délibéré après l'audience du 27 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M. Stillmunkes, président,

M. Bertolo, premier conseiller,

Mme Monteiro, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2022.

Le rapporteur,Le président,

C. BertoloH. Stillmunkes

La greffière,

S. Hosni

La République mande et ordonne au préfet du Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,